深圳市苍龙实业发展有限公司、深圳市苍龙实业发展有限公司海南分公司与**、海南老城经济开发区发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）琼96民终470号

上诉人（原审被告）：深圳市苍龙实业发展有限公司，住所地广东省深圳市福田区深南路人民大厦****。

法定代表人：纪惠生，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：深圳市苍龙实业发展有限公司海南分公司，住，住所地海南省老城开发区盈滨半岛金鑫鸟语林花园别墅会所**右侧/div>

负责人：纪恩力，该公司总经理。

上述二上诉人共同委托诉讼代理人：李国运，广东宏泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1971年9月5日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。

委托诉讼代理人：陶玮玮，北京盈科（海口）律师事务所律师。

原审被告：海南老城经济开发区发展有限公司，住，住所地海南省老城经济开发区政务服务中心大楼**/div>

法定代表人：王绥明，该公司董事长。

原审第三人：杨光雄，男，1965年8月3日出生，汉族，住甘肃省兰州市。

上诉人深圳市苍龙实业发展有限公司（简称苍龙公司）、深圳市苍龙实业发展有限公司海南分公司（简称苍龙公司海南分公司）因与被上诉人**、原审被告海南老城经济开发区发展有限公司（简称老城发展公司）、原审第三人杨光雄建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2018）琼9023民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭。因原审第三人杨光雄下落不明，本院于2020年4月3日公告向杨光雄送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书和开庭传票等。本院于2020年7月27日公开开庭审理本案，上诉人苍龙公司和苍龙公司海南分公司的共同委托诉讼代理人李国运、被上诉人**的委托诉讼代理人陶玮玮到庭参加诉讼；原审被告老城发展公司和原审第三人杨光雄经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

苍龙公司和苍龙公司海南分公司共同上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人**一审的全部诉讼请求。2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人**承担。上诉理由：一、被上诉人主体不适格实际施工人主张工程款，首先应当举证证明其实际施工人地位，即其与承包人之间存在违法分包、非法转包或者挂靠等情形，其次实际施工人应证明其对案涉工程价款享有排他性的权利。本案中，上诉人将承包的工程中的案涉工程(即桥梁工程)分包给第三人杨光雄，双方于2012年11月25日签订了《专业施工协议》，而上诉人与被上诉人没有存在任何合同关系(即便口头合同，也要证据加以证明)，被上诉人亦不予认可涉案工程系杨光雄转包，而被上诉人与上诉人签署的确认工程量等所有材料，均系以施工方负责人的身份出现，无法证实其系合同一方当事人(实际施工人)。上诉人向被上诉人支付部分款项，系支付给施工方的，而施工方即为《专业施工协议》的相对方(杨光雄)。根据被上诉人提供的证据(如果其否认系从杨光雄处转包)不能推导出被上诉人是本案的适格主体，即实际施工人；亦无法判断合同无效的主体责任(《中华人民共和国合同法》第272条规定禁止将桥梁工程等专业工程分包给不具备相应资质条件的单位)。同时，被上诉人的证据不足以证明其对案涉工程价款享有排他性的权利，倘若，杨光雄事后依据《专业施工协议》向上诉人主张权利呢？二、一审认定上诉人直接将工程交付被上诉人承建，即认定上诉人违法分包涉案工程给被上诉人，属未正确适用证据规则，导致判决严重错误。上诉人与杨光雄签订《专业施工协议》，有合同原件为证，一审不予认定，没有法律根据。上诉人就案涉工程，只有与杨光雄签订合同，被上诉人否认涉案工程系杨光雄转包给其承建，认为系上诉人直接交付给其承建，上诉人不予认可，被上诉人理应提供证据证明上诉人直接将涉案工程转包或分包给被上诉人。而对于如此规模的建设工程而言，双方当事人之间理应签订书面合同，但被上诉人既无书面承包协议，又无口头协议对相关事项进行约定，此与常理显然不符，难道上诉人不怕违约责任？上诉人已对分包涉案工程给杨光雄完成了举证责任，被上诉人否认涉案工程系第三人杨光雄转包，认为系上诉人直接分包给其承建，其应对上诉人直接分包给其承建承担举证责任，即对合同关系成立承担举证责任。被上诉人未能举证证明上诉人直接分包给其承建，亦不能推翻上诉人已对涉案工程分包给杨光雄的事实，更不承认其从杨光雄处转包，亦不能说明其如何进场，应当承担举证不能的法律后果。上诉人利用第三人杨光雄未到庭，捏造上诉人直接分包给其承建，一审法院未查清各方当事人之间的法律关系，未正确适用证据规则，草率变相认定上诉人直接将涉案工程分包给被上诉人承建，致使适用涉案工程计价依据错误，导致判决严重错误。三、一审以澄审固报【2015】25号审计报告中关于桥梁部分的价格标准作为涉案工程的计价依据，完全是张冠李戴，严重错误。澄审固报【2015】25号审计报告，审计的是上诉人与原审被告老城公司的工程，而非上诉人与被上诉人争议的工程价款。争议双方工程量工程价款的审计，依据的是争议双方的签证、合同、计价约定等进行审计，而非依据非争议方的合同等进行审计。被上诉人以“施工负责人”身份与上诉人签署的《桥梁分部分项完成工程量确认单》中，关于“结算以审计部门按图纸及签证审定的数量和价格为准”的表述中所指的审计，是对争议双方的签证、合同、计价约定等进行审计，而非其他当事人的审计。一审以上诉人与原审被告老城公司的审计报告，作为上诉人与被上诉人争议的工程价款的计价依据，完全是张冠李戴，严重错误。四、上诉人的合同利润在哪里。根据上述《专业施工协议》约定，涉案工程约定按2005年定额，以当月信息价为基础预算所得总价下浮28%后最终结算价为承包价，同时合同约定，若乙方(承建人)原因退场，按70%清算。本案案涉工程为BT工程，即工程由上诉人全部垫资，负债经营，工程所需垫资需要上诉人融资，融资有成本，上诉人作为经营主体，是要追求利润(扣除融资成本之后)的。如果按照一审逻辑，按照海昌鉴字(2016)第012001号司法鉴定报告的鉴定结论，上诉人是一定亏损的，因为按照一审判决，回购方支付的回购款都一分不少地支付给施工方，而上诉人要承担融资成本(约10%)及开票税金(税率为3%，回购方付款需要)，管理成本等。这也就合理解释为什么《专业施工协议》要约定所得总价下浮28%，只有这样，上诉人在除掉成本之外还有一个合理利润。一审判决被上诉人支付5%的管理费是属于成本，上诉人未获得任何利润，还要支付融资利息及税金，不符合交易惯例，因此，一审判决完全错误。五、上诉人与老城发展公司于2012年2月3日签订BT合同，而上诉人与杨光雄签订专业施工协议的时间是2012年11月25日，**自认是2012年年底进场施工，在2012年2月3日BT合同签订后我方未与任何人签订桥梁的施工协议，直到2012年11月25日与杨光雄签订专业施工协议，因此，**是从杨光雄处转包的或**是杨光雄施工的负责人。案涉工程造价是BT合同造价的四分之一，我方不可能与杨光雄签订书面协议后，又与被上诉人达成所谓的口头合同。综上，一审判决严重错误，请二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。

**答辩称：一、答辩人主体适格，系涉案项目的实际施工人。首先，答辩人的实际施工人身份经原一审、二审、重一审已经审理查明，不存在争议。且原二审发回的理由中也并未对答辩人的实际施工人身份提出任何意见，可见，答辩人系涉案工程实际施工人的事实已毋庸置疑。其次，被答辩人以其与第三人杨光雄之间签订的《专业施工协议》拟主张杨光雄系涉案工程的实际施工人无任何事实依据。结合本案现有证据材料，无论是涉案工程实际施工过程中还是撤场结算中，杨光雄均未出现，也未在涉案现场施工签证、现场会议记录等施工材料上签名确认，根本没有进行过任何的实际施工；甚至在本案长达几年的诉讼过程中，杨光雄经法院合法程序传唤、公告后仍未到庭参加诉讼，足以证明涉案工程与其无关，答辩人才是本案的实际施工人。最后，被答辩人以杨光雄可能会以《专业施工协议》向其主张相关权益更是猜测性的无稽之谈。且不论杨光雄是否会就此向被答辩人提起诉讼主张权利，即便出现上述情况，被答辩人也完全可以依据本案的生效判决排除杨光雄可能主张所谓权益的风险。更何况，杨光雄与涉案工程无任何关联性，何以向被答辩人主张权益呢？被答辩人以答辩人没有主体资格为由否定答辩人的实际施工人身份没有任何事实依据，也未提供任何证据加以证明，纯属缠讼。二、一审判决程序合法，其判决有充分的事实、法律依据，应予维持。被答辩人一直主张该工程为第三人杨光雄承建，却未提供任何合同履行并经结算的证据予以证明，此种颠倒黑白的陈述涉嫌虚假诉讼，应受到法律制裁。本案中，涉案工程项目已经原审被告老城发展公司验收并投入使用，工程款除质保金外也已经全部支付给了被答辩人，且被答辩人在合同履行过程中还向答辩人支付过部分工程款，其在原一审提交的证据也显示其对涉案工程系答辩人实际施工的事实明确知晓并认可，其现又否认答辩人的实际施工人身份实属自相矛盾。三、一审确定的工程款数额为经海南省第一中级人民法院委托海南海昌会计师事务所鉴定出具的“海昌鉴字（2016）第012001号《海南老城经济开发区南一环路东段市政工程（桥梁工程）审计报告》”而非“澄审固报（2015）25号审计报告”，该工程款数额事实清楚、程序合法。本案鉴定程序合法，鉴定结论真实有效。一审法院依据合法程序形成的鉴定报告结论认定被答辩人欠付的工程款数额合理、合法，应予维持，被答辩人的主张缺乏基本的事实、法律依据。答辩人在原审申请鉴定后，经组织双方提交相关鉴定材料、质证并依法选定鉴定机构后移送鉴定。故鉴定机构依据经质证的材料作出对涉案工程价款的审计报告符合客观事实，程序合法，依法应当作为本案证据使用。其次，“澄审固报（2015）25号审计报告”系澄迈县审计局根据《中华人民共和国审计法》对涉案工程进行的跟踪审计，其审计的基础同样是现场施工签证记录等有关施工材料，且根据原审被告老城发展公司在原一审提交的《海南老城经济开发区南一环路东段市政工程投融资建设回购合同（BT合同）》显示：涉案项目回购价款以被答辩人完成工程的审计价款为依据，即最终工程款数额的确定和支付也是以政府部门的审计结果为主。而被答辩人也从未对其已收取的工程款数额向原审被告老城发展公司提出任何异议，可见，即便以该审计报告作为计价依据也是合理合法且无争议的。在被答辩人未能举证证明答辩人实际施工所产生的工程款数额的情况下，原审法院依据“海昌鉴字（2016）第012001号《海南老城经济开发区南一环路东段市政工程（桥梁工程）审计报告》”确认被答辩人应支付的工程尾款为4989913元有充分的事实、法律依据，应予维持。四、一审判决对税金、管理费等问题已经作出了认定，充分维护了被答辩人的合法权益，无任何错误。首先，被答辩人并未提供任何证据证明其在承建涉案工程过程中的全部垫资成本，当然不能得出必然亏损的结论。且本案工程为BT合同工程，其利润是在业主单位回购后逐步产生，而非单纯从建设施工款项中产生。同时，参照住建部“《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2013年12月11日住房和城乡建设部令第16号公布，自2014年2月1日起施行）”第六条：“全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程(以下简称国有资金投资的建筑工程)，应当采用工程量清单计价”、第七条：“工程量清单应当依据国家制定的工程量清单计价规范、工程量计算规范等编制。工程量清单应当作为招标文件的组成部分”之规定，发包、承包单位在工程结算审核时，应严格按照上述管理办法所核定的内容结算。同时，该管理办法第八条亦规定：“招标人设有最高投标限价的，应当在招标时公布最高投标限价的总价，以及各单位工程的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。”可见，施工发包与承包计价中并没有将利润纳入计价范围，也无其他任何强制性规定建设工程款结算必须载明工程利润。其次，无论是“澄审固报（2015）25号审计报告”、“浙江建安工程管理有限公司海南分公司出具的《关于海南老城经济开发区南一环路东段市政工程竣工结算的审核报告》（琼浙建021）还是“海昌鉴字（2016）第012001号《海南老城经济开发区南一环路东段市政工程（桥梁工程）审计报告》”中，均未对涉案工程利润进行审计或鉴定，且被答辩人在整个竣工结算过程中也未对工程款中是否包括利润以及利润数额提出任何异议，故在现有证据无法证明涉案工程存在利润以及利润数额的情况下，被答辩人以己方未获得利润为由主张工程款数额认定错误没有事实、法律依据。最后，被答辩人以其与第三人杨光雄之间的《专业施工协议》主张结算价下浮28%没有事实、法律依据。因该协议并未实际履行，且非答辩人与其签订，故一审判决没有认定该协议。更为重要的是，一审判决即便没有认可该协议，还是从公平合理的角度，结合行业惯例判决答辩人承担5%的管理费用，充分保护了被答辩人的合法权益，无任何错误。综上，答辩人认为，被答辩人的上诉请求缺乏事实及法律依据，证据不足，请求法院依法查明事实，驳回被答辩人的全部上诉请求，维护答辩人的合法权益。

老城发展公司和杨光雄未出庭应诉，也未提交书面诉讼意见。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告苍龙公司海南分公司、苍龙公司立即向原告连带支付工程款本金546.3798万元以及逾期付款利息(逾期付款利息以546.3798万元为计算基数，从起诉之日即2015年10月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计至还清全部款项之日止)；2.判令被告老城发展公司在欠付工程款的范围内对上述第一项债务向原告承担连带支付责任；3.判令本案全部诉讼费用、评估、鉴定费用由被告共同承担。

一审法院认定事实：2014年2月10日，被告老城发展公司(甲方、招标人)与被告苍龙公司(乙方、投资人)及案外人澄迈安华鼎盛置业有限公司(乙方、投资人)签订海南老城经济开发区南一环路东段市政工程《投融资建设-回购合同(BT合同)》，约定苍龙公司与澄迈安华鼎盛置业有限公司通过公开招投标的方式被选定为海南老城经济开发区南一环路东段市政工程项目的投资人，与老城发展公司签订《BT合同》，负责该工程项目的建设，并承担建设工程的费用和风险，待项目建成后由老城发展公司回购。被告苍龙公司签订合同后，将项目建设交由苍龙公司海南分公司具体实施，该工程项目中的桥梁工程部分由原告**进行实际施工。2014年4月27日，原告与苍龙公司海南分公司签订《桥梁分部分项完成工程量确认单》，就桥梁分部分项工程中各项目完成的工程量进行确认，并同时书面说明“本单确认数量为双方共同暂定数量，结算以审计部门按图纸及签证审定的数量和价格为准，本桥梁按海南05市政预算定额及施工期人工、材料、机械价格计算及调差”。该桥梁工程，原告并未全部施工完成，除已完工并经确认的工程量外，后续部分由苍龙公司海南分公司施工完毕。2014年12月23日，海南老城经济开发区南一环路东段市政工程经建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位竣工验收合格。2015年6月30日，澄迈县审计局以老城发展公司为被审计单位，对南一环路东段市政道路工程跟踪审计，并出具澄审固报[2015]25号审计报告，审核依据为2005年海南省建设厅颁布的《市政工程计价定额》及相关说明、《2013年建设工程工程量清单计价规范》、《海南工程造价信息》、《关于贯彻建设部建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定的实施意见》、《关于调整建筑工人人工单价的通知》、《关于在工程造价计价中取消工程定额测定费和建设工程质量监督费的通知》、工程有关合同、图纸及现场签证等资料。审定工程结算总造价为4934.800707万元(包括桥梁工程)。经原告**申请，本院经海南省第一中级人民法院对外委托海南海昌会计师事务所对原告所完成工程的工程价款进行审计(工程量以《桥梁分部分项完成工程量确认单》为准，按澄审固报[2015]25号审计报告中关于桥梁部分的价格标准来审计)，该所于2016年12月12日作出海昌鉴字(2016)第012001号司法审计报告，认定原告**完成的工程价款计883.148778万元。原告为此次鉴定向海南海昌会计师事务所支付鉴定费用27万元。另查明，老城发展公司依审计报告总造价金额共计向苍龙公司及苍龙公司海南分公司支付工程款4687.800707万元，留存247万元工程质量保证金未付，被告苍龙公司庭审中陈述该质保金债权已转让给案外第三人。被告苍龙公司海南分公司共计向原告支付工程款340万元：于2013年2月1日支付10万元、4月22日支付80万元、9月5日支付50万元，2014年3月26日支付100万元、4月11日支付100万元。原告与被告苍龙公司海南分公司就工程价款结算过程中，被告苍龙公司海南分公司认为其已于2012年11月25日与第三人杨光雄就老城经济开发区南一环东段市政工程桥梁部分的施工签订《专业施工协议》，约定采用2005年定额，以当月信息价为基础预算所得总价下浮28%后最终结算价为承包价，且约定如若杨光雄原因退场，按70%清算。原告不予认可该协议，且不同意按协议约定结算，遂诉至法院。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点主要有：一、**是否有权向苍龙公司、苍龙公司海南分公司主张工程款；二、涉案工程款及欠付工程款数额应当如何认定；三、被告是否应支付工程款利息；四、苍龙公司是否应对工程款及利息承担连带偿还责任；五、老城发展公司是否应当对**承担付款责任。关于第一个焦点问题。本案中，被告苍龙公司认为涉案桥梁工程是经第三人杨光雄转包给了原告，为此提交了与杨光雄于2012年11月25日签订的《专业施工协议》拟证明其主张。因杨光雄未到庭参加诉讼，且本案各方提交的证据材料中除该《专业施工协议》外均未体现杨光雄曾参与涉案工程，故仅依据《专业施工协议》并不能得出杨光雄转包的结论，对苍龙公司的抗辩意见，本院不予采纳。**基于口头约定从苍龙公司海南分公司处转包取得涉案桥梁工程，**完成其承建的涉案工程量后，苍龙公司海南分公司与**对工程量进行了确认，双方签署了《桥梁分部分项完成工程量确认单》，且苍龙公司海南分公司向**支付了工程款340万元，上述事实可以推定苍龙公司海南分公司认可了**的建设工程施工行为。作为涉案工程的实际施工人，**有权就其施工部分内容直接向苍龙公司、苍龙公司海南分公司主张工程款。关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告与被告苍龙公司海南分公司之间并未签订施工合同，双方仅在《桥梁分部分项完成工程量确认单》中对工程量及工程价款结算作出如下内容的书面说明：本单确认数量为双方共同暂定数量，结算以审计部门按图纸及签证审定的数量和价格为准，本桥梁按海南05市政预算定额及施工期人工、材料、机械价格计算及调差。现涉案工程已经竣工验收合格，原告作为实际施工人与苍龙公司海南分公司约定以审计部门审定数量和价格为准的意思表示真实、明确，故原告主张以审计报告作为工程价款结算依据，有事实及法律依据，本院予以支持。被告苍龙公司主张涉案工程款应依据《专业施工协议》因原告提前退场应按70%清算及工程价款应下浮28%。因本院未采纳该《专业施工协议》，未予认定工程由杨光雄转包的事实，故苍龙公司该主张并无依据，本院不予采纳。苍龙公司主张管理费、缴纳的营业税、所得税等税金、利润应在工程款中扣减。关于工程税金问题，税金缴纳问题属于税收行政法律调整的范畴，当事人可依据相关法律规定予以核缴，不属本案处理的范围。关于管理费，对于苍龙公司海南分公司是否对涉案工程承担了管理义务，原告前后说法不一，但原告认可敖诗明系苍龙公司海南分公司涉案项目的负责人，本院认定苍龙公司海南分公司实际派员参与了涉案工程管理，且实际施工人**没有施工资质从苍龙公司海南分公司处承建涉案项目，对违反禁止非法转包也是明知的，故其不能依据内部承包合同无效而主张不予扣除苍龙公司海南分公司应当收取的管理费，反而因合同无效而获益。虽双方未对管理费进行约定，但管理费为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，本院根据合同的实际履行情况，酌情按工程造价的5%收取管理费，《审计报告》确定的工程款为883.148778万元，应扣减的管理费为883.148778万元×5%＝44.157438万元。据前述查明部分已知，被告苍龙公司海南分公司已向原告**支付了工程款340万元，故尚欠的工程款为498.9913万元(883.148778万元-44.157438万元-340万元)。关于第三个焦点问题，即工程款利息应否支付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”海南老城经济开发区南一环路东段市政工程已于2014年12月23日竣工验收合格，故原告主张自起诉之日计算欠付工程款的利息于法有据，本院认定苍龙公司海南分公司应自2015年10月26日(起诉之日)起至工程款余款付清之日止，按中国人民银行发布的一年期流动资金贷款基准利率计付利息。关于第四个焦点问题。苍龙公司海南分公司系苍龙公司的分公司，其不具有独立的法人资格，不具备完全的民事责任能力，故苍龙公司应对苍龙公司海南分公司支付给原告的工程款及利息承担共同清偿责任。关于第五个焦点问题。被告老城发展公司与被告苍龙公司及案外人澄迈安华鼎盛置业有限公司签订的海南老城经济开发区南一环路东段市政工程《投融资建设-回购合同(BT合同)》是否属于建设工程施工合同，老城发展公司是否应向原告承担付款责任。由《BT合同》内容来看，苍龙公司与澄迈安华鼎盛置业有限公司通过公开招投标的方式被选定为海南老城经济开发区南一环路东段市政工程项目的投资人，与老城发展公司签订《BT合同》，负责该工程项目的建设，并承担建设工程的费用和风险，待项目建成后由老城发展公司回购。由此可见，投资人苍龙公司的合同义务是带资承建涉案工程，故《BT合同》系建设工程施工合同。关于是否承担付款责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人老城发展公司已举证证明就涉案的海南老城经济开发区南一环路东段市政工程项目，除质保金外，已足额向苍龙公司支付工程价款，故原告向发包方老城发展公司主张权利，要求其承担支付工程款的责任，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，第十七条、第十八条、第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告苍龙公司海南分公司、苍龙公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付工程款余款498.9913万元及利息(以498.9913万元为基数，自2015年10月26日起至工程款余款付清之日止，按中国人民银行发布的一年期流动资金贷款基准利率计付)；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50046元，由原告**负担4504元，由被告苍龙公司海南分公司、苍龙公司负担45542元；保全申请费5000元，由原告**负担450元，由苍龙公司海南分公司、苍龙公司负担4550元；鉴定费270000元，原告**负担24300元，由被告苍龙公司海南分公司、苍龙公司负担245700元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审判决查明的事实均无异议。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：（1）被上诉人是否涉案工程实际施工人。（2）海南海昌会计师事务所海昌鉴字（2016）第012001号《司法鉴定报告》能否作为涉案工程款结算的定案依据。（3）上诉人是否欠付被上诉人涉案工程款及欠付数额。

关于被上诉人是否涉案工程实际施工人问题。根据查明的事实，被上诉人组织施工完成整个涉案工程，上诉人也向其支付相应的工程进度款，且对已完成的工程量也均由上诉人与其进行确认，本案诉讼中无其他第三方就此提出主张，上诉人也未能提供充分证据否定被上诉人的实际施工人身份，因此，根据本案诉讼证据，可以确认被上诉人为涉案工程的实际施工人。虽然上诉人与原审第三人杨光雄签订《专业施工协议》，但既无证据表明杨光雄已实际履行该协议，也无证据证明杨光雄指派被上诉人为涉案工地负责人以及授权被上诉人收取工程进度款和进行工程量确认，故上诉人关于涉案工程系由原审第三人杨光雄转包给被上诉人施工的主张，因无充分证据证明，本院不予采纳。虽然上诉人与被上诉人之间未签订建设工程施工书面合同，但上诉人已履行完成了对涉案工程进行施工的义务，上诉人也已接受，并向被上诉人支付了部分工程款，故上诉人与被上诉人之间关于涉案工程施工合同成立。被上诉人作为自然人承包涉案建设工程，因无涉案工程施工资质，故双方达成的施工合同因违反我国效力性强制性规定而无效。虽然施工合同无效，但被上诉人作为施工方已完成其施工任务，上诉人应依法向其支付相应的工程款，故被上诉人在本案中有权向上诉人主张涉案工程款。

关于海南海昌会计师事务所海昌鉴字（2016）第012001号《司法鉴定报告》能否作为涉案工程款结算的定案依据问题。上诉人与被上诉人之间虽然未签订建设工程施工书面合同，但双方在“桥梁分部分项完成工程量确认单”中的说明项第２条中明确“本单确认数量为双方共同暂定数量，结算以审计部门按图纸及签证审定的数量和价格为准”，可见，双方对涉案工程的计价方式已进行了约定。因包括涉案工程在内的项目工程澄迈县审计局已进行审核结算，且上诉人苍龙公司也已在审核结算的审定结论上签名盖章确认，故澄迈县审计局就包括涉案工程在内的项目工程所作出的澄审固报[2015]25号《审计报告》可作为涉案工程的计价依据。海昌鉴字（2016）第012001号《司法鉴定报告》系海南海昌会计师事务所接受法院委托，在澄审固报[2015]25号《审计报告》确定的工程单价和上诉人与被上诉人双方已确认的完成工程量的基础上，就涉案工程款的结算作出的司法鉴定意见，因无证据表明该鉴定机构和鉴定人员不具备相应资质以及鉴定程序违法，故该司法鉴定意见可作为涉案工程款结算的定案依据，原审判决采用该鉴定意见作为本案涉案工程结算款的定案依据并无不当。

关于上诉人是否欠付被上诉人涉案工程款及欠付数额问题。本案中，因海昌鉴字（2016）第012001号《司法鉴定报告》中对被上诉人已完成的涉案工程价款所作的司法鉴定结论为883.148778万元，而双方确认的上诉人已付被上诉人涉案工程款为340万元，另因上诉人实际对涉案工程进行管理，一审法院酌情扣减管理费5%即44.157438万元后，确认上诉人尚欠被上诉人498.9913万元涉案工程款未付并无不当。上诉人将涉案工程交给无施工资质的自然人承包，双方之间所形成的合同关系无效，上诉人主张其应得利润缺乏法律依据。上诉人主张涉案工程应按其与原审第三人杨光雄签订的《专业施工协议》的约定进行结算和清算，却未能提供充分证据证明被上诉人系依据《专业施工协议》对涉案工程进行施工，故对上诉人的上述诉讼主张，因缺乏证据支持，本院不予采纳。

综上，苍龙公司和苍龙公司海南分公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46719.3元，由上诉人深圳市苍龙实业发展有限公司和深圳市苍龙实业发展有限公司海南分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　林　敏

审 判 员　　吴党恩

审 判 员　　陈小燕

二〇二〇年七月三十一日

法官助理　　王超慧

书 记 员　　陈素园

附相关法律条文:

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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