广州市宏增土木工程有限公司、广东某某建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终30309号 上诉人（原审原告）：广州市宏增土木工程有限公司，住所地广东省广州市白云区京溪桥东侧广州新百佳小商品城A13121之**。 法定代表人：范学增，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东融方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东***建筑工程有限公司，住所地广东省广州市增城区增江街四丰村长岭龙（土名）办公室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，广东尊海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街**旱西关街**商住楼**。 法定代表人：***。 被上诉人（原审被告）：广州市创基房地产投资有限公司，住所地，住所地广州市增城区增江街塔山大道**办公楼****iv> 法定代表人：***，总经理。 上诉人广州市宏增土木工程有限公司（以下简称宏增公司）因与被上诉人广东***建筑工程有限公司（以下简称***公司）、国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）、广州市创基房地产投资有限公司（以下简称创基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2021）粤0118民初4021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员***独任审理，现已审理终结。 宏增公司在一审的诉讼请求：1.判令***公司***公司支付拖欠的丽江国际花园项目A区一二期签证增量工程款209628.89元以及逾期付款违约金30920元（以209628.89元为基数，从2018年8月19日验收时起同期银行贷款利率6%的标准计至实际清偿之日止，暂计至2021年1月20日（天数为885天）的利息为30920元），合计240548.89元；2.判令国基公司、创基公司对前一项欠款及违约金承担连带清偿责任；3.判令由***公司、国基公司、创基公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院判决如下：驳回广州市宏增土木工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2454元，由广州市宏增土木工程有限公司负担。 判后，宏增公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.由***公司、国基公司、创基公司承担一审、二审诉讼费。上诉主要理由：一、宏增公司与***公司均是主张“1360173.18元的结算金额是不包括案涉工程的八项鉴证工程的”，但一审法院却以“《广州增城市丽江国际花园A区结算协议书》（下称《结算协议书》）明确宏增公司最终完成的工程款为1360173.18元，该结算金额明显高于分包合同约定的合同价款1068103.91元”为由，进而认定“1360173.18元的结算金额已包括了合同内的施工价款以及合同外的增量工程款，”属于事实认定错误，且与客观事实相悖离。(一)***公司在一审中也是认可“结算参照中磊公司的审核报告对案涉工程进行结算的，1360173.18元的结算金额未计算案涉工程”，其仅仅是抗辩“八张《工程现场签证表》涉及部分物料没有回收，造成了建设单位损失。因此对于宏增公司所主张的签证工程款未予计算，以此来折抵建设单位的损失”。因此，一审法院认定“1360173.18元的结算金额已包括了合同内的施工价款以及合同外的增量工程款”，属于事实认定错误。(二)***公司多次主张“宏增公司在签证工程施工时导致拆除物料没有回收，造成了建设单位损失，因此就八张《工程现场签证表》的签证工程款相冲抵”，属于虚假陈述。宏增公司将签证工程施工中拆除的所有能二次利用的物料，分别于2016年12月5日和2017年1月12日，全部移交给了***公司，不存在任何的物料损失。(三)从结算金额上看：总结算金额1360173.18元=合同工程款1068103.91元+新增工程(新增围墙及防水)款332919.84元-未施工扣减款34976元-违约处罚金5874.57元。可见，1360173.18元的结算金额是没有计算八张《工程现场签证表》中的签证工程款。二、一审法院以“签证工程的完成时间在前，签署《结算协议书》时间在后”为由，认定“1360173.18元的结算金额已包括了合同内的施工价款以及合同外的增量工程款”，属于事实认定错误，与客观事实相悖离。当初双方办理结算时，宏增公司依据八张《工程现场签证表》，按照实际情况向***公司申报了209628.89元的签证工程款，但***公司作为甲方，利用其优势结算地位，单方将签证工程款压缩到62223.73元，该价款将导致宏增公司严重亏损。宏增公司提出异议，但***公司的态度是“必须认可62223.73元的签证工程款，否则不予结算”。双方因此分歧严重，宏增公司多次找到***公司交涉，最终双方形成“先结算没有争议部分的工程款，解决好农民工工资问题，对于签证工程款再行协商解决”的意见。另外，《结算协议书》是由***公司单方制定，是***公司针对下游施工单位结算时采用的统一版本，再加上***公司和创基公司规模均较大，且为关联公司，宏增公司出于对***公司的极度信任，才签署了《结算协议书》，同时因为该《结算协议书》未对签证工程进行计量，也因此出现了《结算协议书》中第一条第2项“合同外工程金额”一栏为“空白”的现象。三、一审法院以“结算协议第七条明确约定，本结算协议书所约期间作为***公司***公司支付工程款依据的中间计量废止”为由，认定“宏增公司与***公司就案涉工程款已全部结算完毕，宏增公司要求***公司支付增量工程以及违约金，理据不足”，属于事实认定不清、法律适用错误，与客观事实相悖离。（一）如前所述，《结算协议书》没有对宏增公司所主张的八张《工程现场签证表》的签证工程进行结算，而宏增公司也一直在主张该部分权益，从未放弃过。该《结算协议书》属于***公司为了经营而单方制作，协议第七条通过不合理的方式，单方排除了宏增公司受偿签证工程款的权利，属于格式条款。该格式条款不仅未作必要的提示和说明，与第六条混连在一起，且***公司多次误导宏增公司，声称“先结算没有争议部分的工程款，解决好农民工工资问题后，再行协商解决签证问题”，因此《结算协议书》第七条属于格式条款当属无效。(二)如前所述，《结算协议书》第七条内容，对于***公司来讲，是***公司违背诚信的体现；而对于宏增公司来讲，属于显失公平的条款，当属无效。综上，请求二审法院依法改判，以***增公司的合法权益。 ***公司答辩称：一、坚持一审答辩意见，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。二、八张《工程现场签证》属于《丽江国际花园项目A区一二期分界线地下室车库挡土墙工程专业分包合同》外增加的工程量，***公司与宏增公司办理结算前，造价咨询机构是对包括该现场签证在内的合同内外工程量内容均进行了审核，且双方签订结算协议的金额明显高于合同内金额，证明双方是就合同内外工程量办理结算。宏增公司是在明知存在现场签证的情况下，就合同内外工程办理结算并签订了结算协议，且在结算协议中约定结算金额为双方履约期间产生的最终结算金额，协议履约期间作为***公司***公司支付工程款依据的中间计量废止，既然合同内外工程的结算金额已经确定，中间计量也已经确认废止，现宏增公司又主张存在未结现场签证，没有事实依据，否则，结算协议就失去了存在的价值。 国基公司经本院合法传唤没有到庭，其向本院提交书面答辩状，主要内容如下：第一，国基公司与宏增公司之间就涉案工程不存在合同关系，国基公司不是适格被告，对宏增公司无支付工程款的义务。2016年国基公司与***公司签订《丽江国际花园项目A区一二期分界线地下室车库挡土墙工程专业分包合同》，双方约定固定包干总价1170000元，结算时如有取消不做或没做的工程量应在计量时扣除，超出的应由业主及相关部门确认后可作为增加项目纳入结算。实际施工过程中，***公司将工程转包给宏增公司，并与宏增公司签订分包合同，根据合同的相对性原则，即使宏增公司存在未结算工程款也应向合同相对方***公司主张相关权益，国基公司对宏增公司不存在支付工程款的合同义务。第二，宏增公司主张国基公司支付工程款无法律依据。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”国基公司作为涉案工程的总承包单位既不是转包人、违法分包人又不是涉案工程的发包人，宏增公司要求国基公司支付工程价款无相应的法律依据。第三、国基公司认为一审判决认定的事实清楚，请求依法维持原判。 创基公司经本院合法传唤没有到庭，其向本院提交书面答辩状，主要内容如下：第一，创基公司无需***公司支付任何工程款项，因为本案涉及的建设工程即丽江国际花园项目A区一二期分界线地下室车库挡土墙及新增的签证工程所涉工程价款，创基公司已向国基公司支付完毕，且据创基公司所知，国基公司与***公司就该涉案工程也已经全部结算完毕，不存在欠付转包人***公司建设工程价款的情况，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条的规定“……实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”创基公司作为本案涉案工程的发包人在未欠付转包人建设工程价款时，无需对实际施工人宏增公司承担任何责任。第二，一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，请求判令依法维持原判。 二审期间，宏增公司向本院提交了以下证据：1.工程移交单，拟证***公司移交了拆除物品，并不存在***公司所称未移交的情况；2.报价表（附照片5张），拟证***公司移交了拆除物品，并不存在***公司所称未移交的情况。 ***公司对于上述证据发表质证意见称：1.宏增公司未出示原件，无法查明该证据的真实性，***公司不予认可；2.证据1《工程移交单》的内容与宏增公司主张的八份签证中的名称无法对应，不能证***公司就八份签证移交了拆除物品；3.证据2《报价表》中明确写明系《第一次拆地下室5栋看楼通道报价表》，即使该证据属实也仅仅证***公司就八份签证中的一份交付了拆除物，不能证明已经就八份签证中需要回收的物料都予以了交付。另外，该报价表第3项拆除的筒灯数量为401个，物业签收写明的数量约120个，该报价表第5项地毯拆除的数量为897.7平方米，物业签收写明的数量为100平方米，该报价表第9项花瓶搬运数量为150个，物业签收写明约80个，该报价表第10项隔离带拆除数量为359个，物业签收写明的数量为200只，更加印证了该证据仅可能是对一份签证中物料回收进行交付，且实际回收交付与拆除数量仍存在较大的差额。4.宏增公司提交的证据证明双方对拆除物回收是有共识的，且有签收确认的意识，现宏增公司仅提交了八份签证中一份有关部分拆除物移交的记录，其据此主张已经全部移交没有事实依据。 国基公司、创基公司未到庭对上述证据发表质证意见。 二审期间，***公司未向本院提交新的证据。 二审期间，宏增公司向本院提交了《鉴定申请书》，申请对宏增公司已完工的丽江国际花园八项签证工程造价进行鉴定。 本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：***公司是否需要***公司支付涉案签证增量工程款209628.89元。本院对该争议焦点具体分析认定如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》（2020）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，宏增公司与***公司均认可八张《工程现场签证表》属于《丽江国际花园项目A区一二期分界线地下室车库挡土墙工程专业分包合同》外增加的工程量，但对于该八张《工程现场签证表》增量工程工程款有无支付，双方存在争议。宏增公司主张***公司未对八张《工程现场签证表》增量工程结算工程款，***公司则认为双方已于2018年签订结算协议，对涉案工程包括涉案增量工程进行了最终结算。对此，本院认为，根据本案查明的事实，涉案八张《工程现场签证表》载明上述增加的工程完工时间均在2016年7月、9月间，而宏增公司与***公司在2018年间已对《丽江国际花园项目A区一二期分界线地下室车库挡土墙工程专业分包合同》整个工程进行结算并签署了《广州增城市丽江国际花园A区结算协议书》，明确宏增公司最终完成的工程款为1360173.18元，该结算金额明显高于上述分包合同约定的合同价款，表明该结算金额已包括了合同内的施工价款以及合同外的增量工程款。同时，结算协议第七条明确约定，本结算协议书所约定的结算金额为双方合同履约期间产生的最终结算金额，协议履约期间作为***公司***公司支付工程款依据的中间计量废止。上述结算协议合法有效，本院予以确认，该结算协议对双方均有约束力。宏增公司在与***公司对涉案工程已经进行了最终结算情况下，又主张***公司未对八张《工程现场签证表》增量工程结算工程款依据不足，应由其承担举证不能的法律后果，一审法院对于宏增公司该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。宏增公司上诉要求***公司向其支付签证增量工程款209628.89元和违约金，并要求国基公司、创基公司对欠款及违约金承担连带责任均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。 对于宏增公司二审期间提交的证据，经审查，该证据不足以推翻其与***公司2018年签订的结算协议，亦不能证明其上诉主张，本院对该证据不予采纳。 对于宏增公司二审期间申请鉴定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”如上所述，本院已经认定宏增公司与***公司对涉案工程已经进行了最终结算，该结算协议合法有效，宏增公司该项鉴定申请不符合上述法律规定，本院不予准许。 关于宏增公司上诉的其他问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。 本院审理期间，宏增公司既未有新的事实与理由，其二审期间提交的证据亦不足以佐证自己的上诉主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对宏增公司的上诉请求，不予支持。 国基公司、创基公司经本院合法传唤，未到庭参加二审诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条规定，本院依法作缺席判决。 综上所述，宏增公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4908元，由广州市宏增土木工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二一年十二月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　***