汕头市潮阳第三建筑总公司、韶关市永兆房地产开发有限公司申请撤销仲裁裁决撤销仲裁裁决民事裁定书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）粤02民特10号

申请人：汕头市潮阳第三建筑总公司。住所地：广东省汕头市潮阳区文光棉西路66号。

法定代表人：郭炳奎，经理。

委托诉讼代理人：马彪，国信信扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张琳羚，国信信扬律师事务所实习律师。

被申请人：韶关市永兆房地产开发有限公司。住所地：广东省韶关市武江区新津小区铭豪花园C1幢202房。

法定代表人：林喜茂，董事长。

委托诉讼代理人：胡宏忠，广东港宏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐晓丽，广东务本律师事务所律师。

申请人汕头市潮阳第三建筑总公司（以下简称潮阳三建）与被申请人韶关市永兆房地产开发有限公司（以下简称永兆公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年2月3日立案后进行了审查。现已审查终结。

申请人潮阳三建称：潮阳三建与永兆公司的建设工程施工合同纠纷一案，韶关仲裁委员会作出(2017)韶仲裁字第193号仲裁裁决（以下简称193号裁决），潮阳三建认为该裁决存在以下问题：一、仲裁庭存在违反法定程序的行为，根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）第五十八条第三款规定，应撤销裁决。(一)潮阳三建向仲裁庭提交关于建筑面积测绘和工期鉴定两项申请，该两项申请是查明案件关键事实的唯一举证途径，然而仲裁庭完全不予处理，致使潮阳三建举证不能，无法提供足以影响公证裁决的证据，仲裁庭未同意鉴定申请构成“违反法定程序”，依法应予以撤销裁决。1、根据合同约定，涉案工程款以实际施工面积为结算依据，且合同约定施工面积为暂定面积。为认定永兆公司应付工程款数额，则应当查明涉案工程实际施工面积，故潮阳三建申请对施工面积进行测绘。2、涉案工程约定工期为480个日历日，但因永兆公司进行设计变更、增加工程量、迟延支付工程款等原因，涉案工程至2015年9月28日方竣工。工期延长的原因在于永兆公司，潮阳三建不存在过错，因此潮阳三建向仲裁庭申请工期鉴定。但仲裁庭却对上述两项鉴定申请不予处理。(二)仲裁庭对涉案工程进行造价鉴定违反了司法解释的规定，属于“程序不当”。本案《施工合同》通用条款第82.2条已明确约定：“造价工程师在收到竣工结算文件后的28天内，不核实竣工结算或提出核实意见的，视为承包人递交的竣工结算已被认可。”因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持”，永兆公司在潮阳三建提交结算报告后28天内无异议，即可认定其同意支付结算报告结算工程款，涉案工程造价无须鉴定。因此，仲裁庭委托鉴定机构进行造价鉴定属于程序错误，依法应予以撤销裁决。(三)仲裁裁决书未查明永兆公司代理人康健身份，其是否具有代理权限，其是以律师或员工的身份接受委托不明，此行为违反法定程序。(四)仲裁庭多次无任何合理理由延长审限，仲裁庭于2017年8月29日受理本案，直至2020年11月17日作出裁决，时间长达3年多，远远超过了韶关仲裁委员会现行仲裁规则第112条规定的三个月的仲裁期限，并且已经影响本案公正裁决。本案中，仲裁庭多次无任何合理理由而延长审限，具体为：2018年3月8日作出延期90天的通知、2019年10月21日作出延期60天的通知、2020年3月21日作出延期60天的通知、2020年5月21日又作出延期l80天的通知。仲裁庭以案情复杂为由四次作出延长审限的决定，合计延长审限共390天，存在严重不合理性，立案时间与作出裁决时间之间期限长达三年多，远远超过了仲裁规则规定的三个月的仲裁期限，如此长的仲裁期限，而无正当合法理由，超期裁决可能影响本案的公正裁决，严重违反仲裁程序规定。二、永兆公司故意隐瞒证据，混淆事实，导致仲裁庭查明事实不清，影响公正裁决，根据仲裁法第五十八条第五款应撤销裁决。(一)双方协商一致涉案工程按实际建筑面积结算，但永兆公司隐瞒证据，否认双方约定及工程实际建筑面积，严重违背事实。双方就涉案工程签署的是面积单价包干合同，且是在设计方案和工程量不变更的情况下包干。《铭轩豪庭建安工程施工补充协议》（以下简称补充协议）第2.2条也明确约定：结算造价=包干价±增减建筑面积×1530±调整造价(调整造价依据本合同2.3的约定计算)。实际施工中，涉案工程的建筑面积远远大于合同暂定面积，且施工过程中因设计变更而工程量增加，因此工程价款依据实际建筑面积及新增工程量而相应增加。然而永兆公司隐瞒涉案工程建筑面积的相关证据，谎称涉案工程建筑面积不存在未经测绘部分。潮阳三建于第二次庭审前(2020年12月28日前)向仲裁庭提交的测绘结果，永兆公司认为是新证据而不质证。因永兆公司持有证明涉案工程建筑面积的证据而不提交仲裁庭，且无论是测绘结果还是竣工备案表记载的建筑面积足以证明永兆公司虚假陈述，导致仲裁庭未查明实际建筑面积错误裁决。(二)永兆公司授权林辉谦全权处理涉案工程相关事宜，但该司为拒绝履行付款义务，隐瞒证据，否认林辉谦有权代理。关于因新增工程量而相应增加的工程款，永兆公司于庭审中对工程签证单一事实予以确认，但主张潮阳三建未完善手续。所有工程签证单均有永兆公司代表林辉谦的签名确认，且永兆公司已于补充协议第5.1条约定授权林辉谦有权审核工程进度款、确认现场签证等，因此视为永兆公司对新增工程量的确认并同意支付增加工程款。根据双方长期以来的交易习惯(潮阳三建提交的证据13-工程款支付申请材料)，现场工作包括支付工程款这一重大事项在内皆由林辉谦签字确认，永兆公司即相应履行支付，在工程施工过程中已形成大量过程性书证足以证明该交易模式。但永兆公司却隐瞒证据，否认林辉谦的代理行为，谎称签证手续不完善。无论是依据合同约定，还是依据交易习惯，林辉谦的签署行为均为有权代理，理应对永兆公司具有约束力。除工程签证单，潮阳三建主张的钢筋款、伙食费均有林辉谦签名确认，理应认定为永兆公司应付款项，永兆公司为拒付款项，竟隐瞒证据、虚假陈述，导致仲裁庭认定事实错误，裁决不公。(三)永兆公司隐瞒证据，导致仲裁庭错误认定“申请人没有提交确实充分的证据证明被申请人延迟支付工程款”。1、永兆公司应当在2016年2月21日前支付工程款。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条“发、承包双方在合同中对本条第(一)项、第(二)项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日”及补充协议第20.3条“结算审定及付款：经甲方初审后通知乙方进行对数，经双方核对无误后签字盖章确认后一个月内支付至结算总价的95％”之约定，潮阳三建于2015年12月24日向永兆公司提交结算材料，并经永兆公司签收，永兆公司应当在2016年2月21日前向潮阳三建支付工程款。2、永兆公司隐瞒证据，以潮阳三建拒绝对数否认应付款时间届满。从而得以逃避承担逾期付款的违约责任。暂不论工程款具体数额应如何认定，涉案工程已竣工验收、交付使用，甚至均已被永兆公司对外出售，且裁决书已裁决永兆公司应向潮阳三建支付工程款，永兆公司拖欠工程款未付的事实已被证实。然而，永兆公司隐瞒证据，虚假陈述，以多次要求潮阳三建对数被拒为由否认应付款时间早已届满这一事实，混淆视听，导致仲裁庭错误认定。工程竣工验收后，潮阳三建提交结算报告，而永兆公司没有进行结算工作，潮阳三建无奈多次催告支付工程款，永兆公司罔顾合同约定事实，要求潮阳三建必须接受合同暂定工程款，否则拒绝支付工程款，在潮阳三建不肯妥协的情况下，其以所谓的对数要求拖延时间，无论是施工还是结算过程，永兆公司实际上均利用其业主方的强势地位，拒不完善相关手续、拖延付款，意图使潮阳三建迫于资金压力而妥协。该些事实在双方形成大量的过程性书证中均得以体现，但永兆公司持有证据拒不提交。请求法院撤销韶关仲裁委员会作出的193号裁决。在本案听证时，潮阳三建明确永兆公司隐瞒的足以影响公正裁决的证据为：永兆公司内部测绘结果，工程变更的内部审核资料、潮阳三建向永兆公司提交的结算申请材料。

被申请人永兆公司称，一、193号仲裁案件符合仲裁法、《韶关仲裁委员会仲裁规则》规定的程序。潮阳三建称仲裁案件违反仲裁法第五十八条第三款、第五款的主张没有事实及证据支持，不能成立。(一)根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定，“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”潮阳三建所提仲裁庭违反法定程序的理由当中，无论是建筑面积测绘和工期鉴定，还是工程造价的鉴定均属于案件实体认定层面的问题，仲裁庭有权根据案件情况以及鉴定的必要性作出决定，更何况案涉建筑面积已有权威部门的测绘数据，根本没有再次测绘的必要。(二)关于康健的代理人身份问题。仲裁法第二十九条规定：“当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的，应当向仲裁委员会提交授权委托书。”该条款中的“其他代理人”并非特指《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条规定的诉讼代理人，是否能够参与仲裁活动，应当以是否获得当事人授权为准。而在仲裁过程中，仲裁庭在第一次开庭时就查明了康健的代理人身份，在整个仲裁过程中，潮阳三建也没有对康健的代理人身份提出过任何异议。康健的代理行为不存在所谓的程序问题，更不会因此而影响本案的正确裁决。(三)潮阳三建以仲裁远远超出三个月的期限为由申请撤销裁决更是滑稽。《中华人民共和国民事诉讼法》规定的一般仲裁期限为：仲裁庭组成之日起三个月内(有境外当事人为六个月)，特殊情况下，由首席仲裁员或者独任仲裁员报经仲裁委员会主任批准，可以适当延长该期限。虽然，该仲裁案件系于2017年8月29日受理，但在仲裁过程中，先后有两名仲裁员经仲裁当事人选定或者指定的被提出回避申请，直到2018年7月9日，才最终组成合议仲裁庭。在案件仲裁过程中，潮阳三建又提出了仲裁反请求，为处理案件实体问题还进行了工程造价鉴定(鉴定期限不计入仲裁期限)等。本案案情复杂，2020年初突发的新冠疫情一定程度上影响了仲裁程序的顺利进行。仲裁延期决定由仲裁庭根据案件情况决定。二、永兆公司没有隐瞒任何证据。（一）关于案涉工程建筑面积的证据。1、建筑面积核心证据之一为施工图纸，建筑物的设计尺寸决定了建筑面积。潮阳三建在开工之前获得和熟悉施工图纸后对面积进行了专业计算，确定和认可了总面积为18815.69平方米，按每平方米1530元签订28788005.7元大包干的施工协议。2、建筑面积核心证据之二为《竣工验收备案表》，其列明竣工验收的建筑面积，潮阳三建对此面积已经确认。因增加的面积不属于经设计院修改图纸后原施工图纸外的面积，也没有永兆公司确认的签证单，故不会对案涉工程最终结算价产生影响。3、建筑面积是潮阳三建依据图纸通过施工将设计面积转化为实体面积的，潮阳三建对比永兆公司更加专业，更加接近和掌握建筑面积的所有证据，根本不存在永兆公司隐瞒证据的可能。4、补充协议第八条乙方责任8.10款约定，乙方负责整个工程项目的资料编制和收集，并最终归宗整理成符合韶关市档案馆要求的资料一式三份。案涉工程的建设工程竣工档案经潮阳三建收集整理和编制，已于2016年3月24日由韶关市城市建设档案馆接收。可见，潮阳三建完全掌握建设工程竣工的所有档案材料。此外，当事人对于其主张负有举证义务，且不论潮阳三建未直接明确永兆公司持有所谓证明案涉工程建筑面积的证据具体是什么证据，退一万步来讲，就算是有也是形成于竣工验收之前，难道案涉工程在竣工验收时经各方签字盖章后的《竣工验收备案表》载明的建筑面积还不足以证明案涉工程建筑面积的事实吗(二)关于林辉谦授权的证据。补充协议第五条甲方驻工地代表约定，甲方驻工地代表林辉谦(现场总管)、黄翔(技术总管)，授权范围：工程进度款审核；质量、安全、进度等监督；现场签证。这就是永兆公司给予林辉谦授权的全部内容，潮阳三建有这份证据，也作为证据提交给仲裁庭，永兆公司在仲裁时也认可这份证据的真实性、合法性和关联性。至于林辉谦的签字效力能否及于永兆公司问题是仲裁案件的实体问题，仲裁庭有权依法行使裁量权。(三)关于支付工程款的证据。《铭轩豪庭建安工程施工补充协议》第十六条以表格的形式清楚约定了工程款支付方式、节点和比例，潮阳三建作为收款方，清楚每一笔工程款的支付情况，双方财务在仲裁时还进行了专门的工程款支付对账，即潮阳三建完全掌握工程款支付的所有证据，永兆公司不会隐瞒、客观上也无法隐瞒此类证据。至于永兆公司有没有延迟支付工程款、有无证据证明的问题，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，举证责任在潮阳三建，应当承担举证不能的后果。

经审查查明：潮阳三建因与永兆公司建设工程合同纠纷一案，于2017年8月25日向韶关仲裁委员会申请仲裁，韶关仲裁委员会于2017年8月29日立案受理，该案审理期间，韶关仲裁委员会因案情复杂，先后四次延期审理该案：2018年3月8日延期90天，2019年10月21日延期60天，2020年3月21日延期60天，2020年5月21日延期180天。期间，因潮阳三建于2017年11月30日申请就增加工程量进行鉴定，韶关仲裁委员会委托鉴定机构进行鉴定，案件于2018年3月21日起中止仲裁。2019年7月5日，鉴定意见书作出。仲裁期间，永兆公司的委托代理人为康健、胡宏忠。2020年11月17日，韶关仲裁委员会作出（2017）韶仲裁字第193号裁决：（一）韶关市永兆房地产开发有限公司向汕头市潮阳第三建筑总公司支付工程款（包含退还的保修金）人民币3987708.16元；（二）驳回汕头市潮阳第三建筑总公司其他仲裁请求；（三）汕头市潮阳第三建筑总公司向韶关市永兆房地产开发有限公司支付因延误工期造成的经济损失1439400.29元。本请求仲裁费73656元，由汕头市潮阳第三建筑总公司承担30000元，韶关市永兆房地产开发有限公司已由汕头市潮阳第三建筑总公司承担36828元（本请求仲裁费73656元已由汕头市潮阳第三建筑总公司预交，该会不予退回）。反请求仲裁费34758元，由汕头市潮阳第三建筑总公司承担16758元，韶关市永兆房地产开发有限公司已由汕头市潮阳第三建筑总公司承担18000元（反请求仲裁费34758元已由韶关市永兆房地产开发有限公司预交，该会不予退回）。本案鉴定费61350元，由汕头市潮阳第三建筑总公司承担30675元，韶关市永兆房地产开发有限公司已由汕头市潮阳第三建筑总公司承担30675元。上述应由韶关市永兆房地产开发有限公司、汕头市潮阳第三建筑总公司承担的费用，韶关市永兆房地产开发有限公司、汕头市潮阳第三建筑总公司应在裁决书生效之日起十五日内支付。如果未按裁决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

裁决书中还载明：“本案仲裁程序适用仲裁法及2003年11月14日施行的《韶关仲裁委员会仲裁规则》（以下简称仲裁规则）的相关规定。该仲裁规则第一百一十二条规定，“仲裁裁决应当在仲裁庭组成之日起三个月（有境外当事人为六个月）内作出。在特殊情况下，由首席仲裁员或者独任仲裁员报经仲裁委员会主任批准，可以适当延长该期限。前款所指三个月或六个月不包括公告期间、中止期间、决定仲裁协议效力期间、决定管辖权期间以及对专门性问题进行审计、审核、评估、鉴定、检验、勘验的期间。”

另查明，2013年8月30日，永兆公司（甲方）与潮阳三建（乙方）签订一份补充协议，约定由潮阳三建承包涉案工程，工程协议造价按建筑面积单价大包干计算，计费总建筑面积暂按18815.69平方米计算。补充协议第2.1.2条约定：“……只有在甲方要求设计院修改设计图纸的情况下，造成增、减工程量或工程项目时，方进行造价调整……”补充协议第八条乙方责任8.10款约定，乙方负责整个工程项目的资料编制和收集，指导和配合各专业分包施工队的资料编制，并最终归宗整理成符合韶关市档案馆要求的资料一式三份，其中一份送交韶关市城建档案馆，二份交甲方留档。

对于潮阳三建主张的新增加工程量，仲裁庭认为，所涉工程量签章中均无永兆公司盖章，结合补充协议第2.1.2条的约定，潮阳三建主张上述工程属于新增加工程量没有事实与合同依据。仲裁庭不予支持。

本院认为，仲裁法第五十八条规定，“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。”现潮阳三建以仲裁违反法定程序及对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据为由申请撤销仲裁裁决，故本院审查的重点即为193号裁决是否存在潮阳三建主张的上述两种情形。

一、关于193号裁决是否存在违反法定程序的问题。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定，“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”潮阳三建主张仲裁庭违反法定程序，对于建筑面积测绘和工期鉴定两项申请不予处理，以及对涉案工程进行造价鉴定而不认可该司提供的结算报告问题，依照仲裁法第四十四条规定，“仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。”可见，仲裁庭根据案件实际情况有权决定同意鉴定还是不同意鉴定，不能以不同意鉴定或者不采信鉴定结论就认为是程序违法；况且上述鉴定涉及到工程款数额认定及违约责任认定问题，本质上均属于事实认定及实体处理问题，不属于仲裁法所指的违反法定程序的情形。关于仲裁案件延期审理问题，仲裁规则第一百一十二条规定，“仲裁裁决应当在仲裁庭组成之日起三个月（有境外当事人为六个月）内作出。在特殊情况下，由首席仲裁员或者独任仲裁员报经仲裁委员会主任批准，可以适当延长该期限……”仲裁规则中并无限定延期审理的次数与期限，故无法认定此种情形属于违反法定程序。至于康健是以什么身份担任委托代理人问题，仲裁法第二十九条规定，“当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动”，当中并无限制代理人的身份。该问题同样不属于“违反法定程序”的情形。

二、关于永兆公司是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据问题。在本案听证时，潮阳三建明确永兆公司隐瞒的足以影响公正裁决的证据为：永兆公司内部测绘结果，工程变更的内部审核资料、潮阳三建向永兆公司提交的结算申请材料。对此本院逐一分析如下：（一）关于永兆公司内部测绘结果问题。该证据实际涉及到建筑面积的认定。因为双方当事人主张的建筑面积不一致，主要争议在于有无新增加工程量，仲裁时潮阳三建已提交该司的测绘结果及竣工验收备案表，证明涉案工程建筑面积；且对于所谓的新增加工程量，韶关仲裁委员会也委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定资料是由潮阳三建提供，但仲裁庭对鉴定结论未予采信（主要理由为新增工程量签章均无永兆公司盖章，结合补充协议第2.1.2条的约定，潮阳三建主张的新增工程量没有事实与合同依据，不予支持。），并最终确认永兆公司应付潮阳三建的工程款总额。说明韶关仲裁委员会是综合案件所有证据作出认定，并非仅凭某一份证据作出认定。永兆公司内部测绘结果是否提交，不足以影响裁决结果。（二）关于工程变更的内部审核资料问题。潮阳三建对于此问题的主要观点认为，林辉谦是受永兆公司授权全权处理涉案工程相关事宜，其签字确认的工程签证单永兆公司应予确认，并由此应确认增加工程量及钢筋款、伙食费。对此本院认为，林辉谦签名的工程签证单是否表明永兆公司确认所涉工程量，是事实认定问题，从裁决书的论理看，对此问题分析韶关仲裁委员会还结合了合同相关条款的约定，故有无工程变更的内部审核资料，不影响裁决结果。钢筋款、伙食费是否认定，同样属于事实认定范围，不在法院审查仲裁裁决应否撤销的范畴。（三）关于潮阳三建向永兆公司提交的结算申请材料问题。潮阳三建认为其在2015年9月已提交，从该时间开始至仲裁裁决作出期间的欠付工程款利息应由永兆公司支付。首先，该证据由潮阳三建作出，提交时间也应由潮阳三建举证；其次，欠付工程款利息应否支付，利息数额是多少，均属于事实认定问题，同样不在法院审查仲裁裁决应否撤销的范畴。

综上所述，潮阳三建所提出的撤销仲裁裁决的理由均不成立。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第三、五项、第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的规定，裁定如下：

驳回汕头市潮阳第三建筑总公司的申请。

申请费400元，由汕头市潮阳第三建筑总公司负担。

审 判 长　江晓华

审 判 员　何伟军

审 判 员　杨建芬

二〇二一年三月十二日

法官助理　刘理文

书 记 员　唱胜男