汕头市潮阳第三建筑总公司、东莞市鹏进达沥青工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤19民终4689号

上诉人（一审被告）：汕头市潮阳第三建筑总公司，住所地：广东省汕头市潮阳区文光棉西路66号。

法定代表人：郭炳奎，总经理。

委托诉讼代理人：翁一菊，广东南天星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘嘉慧，广东南天星律师事务所律师助理。

被上诉人（一审原告）：东莞市鹏进达沥青工程有限公司，住所地：广东省东莞市常平镇桥沥村工业区。

法定代表人：吴日文，执行董事。

委托诉讼代理人：康华康，广东华商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟秋霞，广东华商律师事务所律师。

一审被告：东莞市黄江镇人民政府规划建设办公室，住所地：广东省东莞市黄江镇黄江大道20号。

负责人：任沛东。

一审被告：东莞市黄江镇人民政府，住所地：广东省东莞市黄江镇西进路23号镇府大院。

负责人：李志东，镇长。

两一审被告共同委托诉讼代理人：刘文辉，东莞市黄江镇法律服务所法律从业者。

一审被告：广东建禾建设集团有限公司，住所地：广东省茂名市人民北路37号大院。

法定代表人：张土桂，总经理。

委托诉讼代理人：杨济源，广东广和（茂名）律师事务所律师。

一审第三人：李邱，男，出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。

上诉人汕头市潮阳第三建筑总公司（以下简称潮阳三建）因与被上诉人东莞市鹏进达沥青工程有限公司（以下简称鹏进达公司）、一审被告东莞市黄江镇人民政府规划建设办公室（以下简称黄江规划办）、东莞市黄江镇人民政府（以下简称黄江政府）、广东建禾建设集团有限公司（以下简称建禾公司）及一审第三人李邱建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初12131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

鹏进达公司向一审法院起诉，请求：1.判令潮阳三建对拖欠鹏进达公司的工程款311,818元（原起诉金额为313,821元，后鹏进达公司变更诉讼请求为311,818元）承担连带清偿责任；2.判令潮阳三建按中国人民银行同期同类贷款利率的标准向鹏进达公司支付拖欠工程款的利息（自2011年2月1日起计算至工程款付清之日止，暂计至2017年8月30日为132,117.78元）；3.判令黄江规划办、黄江政府在欠付工程款范围内承担清偿责任；4.判令建禾公司对李邱拖欠鹏进达公司的工程款311,818元及利息承担连带清偿责任；5.判令潮阳三建、黄江规划办、黄江政府承担一审全部诉讼费。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、第二百五十三条的规定，判决：一、潮阳三建应在李邱欠付鹏进达公司的工程款311,818元的范围内对鹏进达公司承担连带清偿责任，并于判决发生法律效力之日起七日内向鹏进达公司支付上述款项；二、潮阳三建于判决发生法律效力之日起七日内向鹏进达公司支付利息（利息以311,818元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2011年4月1日起计至工程款付清之日止）；三、驳回鹏进达公司要求黄江规划办、黄江政府承担民事责任的诉讼请求；四、驳回鹏进达公司要求建禾公司承担民事责任的诉讼请求；五、驳回鹏进达公司的其他请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费7,959.04元，由潮阳三建负担；鉴定费9,166元(该费用建禾公司已预交),由鹏进达公司负担，鹏进达公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付给建禾公司。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初12131号民事判决书。

潮阳三建不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.一、二审受理费均由鹏进达公司承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。潮阳三建公司并无李源明、陈金兴两位员工，陈金兴在会议签到表中自认代表潮阳三建，也曾在《工程数量确认单》中自认代表建禾公司，在《工程施工合同书》中不确定身份的签名。不能仅凭签到表认定陈金兴代表潮阳三建。建禾公司确认李邱曾为其东莞分公司的负责人，李源明是李邱的儿子，李邱也自认李源明是其儿子，李源明显然是代表李邱或者建禾公司一方。李邱在情况说明中自认建禾公司的公章是李源明自行私刻，《工程施工合同书》发包方仅有李源明、陈金兴的签名。因此李源明、陈金兴代表的是建禾公司，而非潮阳三建。《工程施工合同书》的发包人并非潮阳三建，也非李邱，判决潮阳三建为李邱承担连带责任错误。虽然《工程施工合同书》载明工程发包人为潮阳三建，但整个合同没有潮阳三建的印章，而合同甲方盖章一栏加盖的是“茂名市建禾建设集团有限公司”字样的印章，并有李源明的签名。在李邱、李源明、陈金兴不能代表潮阳三建的情况下，潮阳三建并非发包单位。建禾公司支付过工程款40万元，且李邱、李源明、陈金兴以建禾公司的名义发包工程并签署工程确认单，李邱放任其子李源明私刻建禾公司印章对外签署合同、陈金兴以建禾公司的名义确认工程量，视为李邱等人以建禾公司员工的身份从事经营活动，该行为属于职务行为，应当由建禾公司承担责任。二、一审判决适用法律错误。即使潮阳三建与李邱或者建禾公司之间存在挂靠关系，但《工程施工合同书》并非以潮阳三建名义签订，潮阳三建对该合同不承担连带责任。建禾公司东莞分公司在2016年1月15日前的负责人为李邱，《工程施工合同书》属于挂靠人以自己的名义与第三人签订的转包、分包合同，合同主体应当为挂靠人与第三人，与被挂靠人无关。根据合同相对性原则，及《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》粤高法（2017）151号第22条“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”的规定，《工程施工合同书》并非以潮阳三建的名义签订，潮阳三建不对外承担付款责任。即使潮阳三建与李邱之间存在挂靠关系，潮阳三建对李邱的债务承担的连带责任应当以主债务人李邱的债务范围为限。（2015）东三法民二初字第514号民事调解书中，所确定的李邱的债务利息为2万元，一审认定的潮阳三建应当承担的利息范围明显超过调解书确定的利息。三、诉讼时效问题。案涉工程于2011年4月1日竣工验收合格，最后一期工程款应于2012年4月1日付清，诉讼时效应从最后一期履行期限届满之日起计算。在《中华人民共和国民法总则》实施前，《中华人民共和国民法通则》规定的两年诉讼时效期间已经届满，应当适用两年诉讼时效的规定。鹏进达公司于2014年7月14日向李邱第一次主张权利，于2015年5月13日向潮阳三建第一次主张权利。因此，无论潮阳三建应承担何种责任，鹏进达公司对主债务人的诉讼时效已于2014年4月1日届满。潮阳三建在一审中曾提出过诉讼时效抗辩，但一审法院对此未予以回应。

鹏进达公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。

黄江政府、黄江规划办、建禾公司、李邱均未在本院指定的期限内向本院提交书面意见。

二审期间，潮阳三建向本院提交：情况说明、工程请款情况表、黄炯标转账支出明细表、银行进账单、支票、收款收据，拟证明潮阳三建承包案涉工程后直接交给东莞市创毅实业投资有限公司（以下简称创毅公司）施工，潮阳三建与创毅公司是合作关系，潮阳三建并未直接参与工程施工，潮阳三建接受创毅公司的指示向建禾公司支付工程款。鹏进达公司对此质证称：上述证据的真实性由法院认定，潮阳三建未举证证实其将工程交给创毅公司施工，向建禾公司支付工程款能够证明案涉工程由李邱挂靠潮阳三建进行施工，仅对潮阳三建支付给建禾公司的款项确认关联性，其余付款均不确认关联性。建禾公司质证称：上述证据的真实性由法院认定，关联性及合法性均不确认。潮阳三建未举证证实其将工程交给创毅公司施工，即便潮阳三建向建禾公司支付工程款，也是建禾公司代李邱收取。黄江政府、黄江规划办质证称：其只是与潮阳三建签订合同，之后实际参与施工的单位不清楚。李邱未对此发表质证意见。

本院经审理，确认一审判决已查明的事实。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审仅针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，争议焦点为：一、潮阳三建是否应就案涉工程款向鹏进达公司承担连带付款责任，若需承担，相应的工程款本息应当如何认定；二、鹏进达公司关于工程款的诉请是否已过诉讼时效。

关于焦点一。首先，潮阳三建主张其承建案涉工程后将工程转包给案外人创毅公司施工，并受创毅公司委托向建禾公司支付了工程款，但其未就其与创毅公司之间存在转包关系提供任何证据加以证实，其作为案涉工程的承包人，对于工程后续的分包、转包情况有能力提供证据加以证实却未提供，应当对此承担举证不能的不利后果，故本院对潮阳三建关于其将工程转包给创毅公司的主张不予采信。

其次，案涉《工程施工合同书》的发包人列为潮阳三建，虽然该合同未加盖潮阳三建的印章，但也能够表明李源明是以潮阳三建的名义签订《工程施工合同书》。《工程施工合同书》上有陈金兴的签名，而陈金兴在2011年6月2日的案涉工程验收大会中，代表潮阳三建参加验收会议，而潮阳三建是案涉工程的中标施工单位，且案涉工程发包人黄江规划办于二审中亦称陈金兴是潮阳三建的员工、在工程多个环节代表潮阳三建与发包人交接，故鹏进达公司有理由相信与其签订案涉《工程施工合同书》的合同相对方是潮阳三建。李邱在2015年8月12日出具的情况说明中确认其挂靠潮阳三建经营案涉工程，潮阳三建未对其后续转包、分包或者挂靠情况提供任何证据予以反驳，故一审认定李邱与潮阳三建就案涉工程存在挂靠关系，且李邱以潮阳三建的名义与鹏进达公司形成合同关系，潮阳三建应当对李邱欠付鹏进达公司的工程款承担连带清偿责任，并无不当，本院予以确认。

再次，李邱欠付工程款311818元，潮阳三建应当对此向鹏进达公司承担连带清偿责任。潮阳三建主张利息应当以（2015）东三法民二初字第514号民事调解书确定的20000元为限，但该调解书不仅确定了20000元的利息还确定了当李邱未依约足额支付款项时应当支付30000元违约金，即李邱未按调解书的约定还款的，除支付案涉工程款本金外，还应当向鹏进达公司支付20000元利息及30000元违约金，合计50000元。由于潮阳三建应当承担的案涉责任不能超过李邱需承担的责任，而以311818元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2011年4月1日起计算至今的利息已经远超50000元，故潮阳三建应当承担的案涉利息应当为50000元，一审对此处理不当，本院予以纠正。

关于焦点二。潮阳三建主张案涉工程于2011年4月1日竣工验收合格，根据合同约定，最后一期工程款应于工程验收合格一年后的2012年4月1日付清，故诉讼时效已于2014年4月1日届满。由于潮阳三建并未举证证明鹏进达公司知道或者应当知道案涉工程竣工验收的时间，鹏进达公司主张其于2018年3月16日申请法院调取《工程竣工验收报告》后才得知竣工验收时间，结合鹏进达公司一直向李邱主张债权且李邱并未提出时效抗辩、鹏进达公司曾于2015年5月13日就案涉争议向李邱、建禾公司、潮阳三建提起诉讼并与李邱达成和解等事实，本院对潮阳三建关于诉讼时效的主张，不予采纳。

综上，潮阳三建的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院依法予以支持，对其不成立部分，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、维持广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初12131号民事判决第三项、第四项；

二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初12131号民事判决第二项、第五项；

三、变更广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初12131号民事判决第一项为：汕头市潮阳第三建筑总公司应在李邱欠付东莞市鹏进达沥青工程有限公司工程款311818元、利息20000元、违约金30000元的范围内对东莞市鹏进达沥青工程有限公司承担连带清偿责任，并于本判决发生法律效力之日起七日内向东莞市鹏进达沥青工程有限公司支付上述全部款项；

四、驳回东莞市鹏进达沥青工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审受理费7958.93元，由汕头市潮阳第三建筑总公司负担；鉴定费9166元(该费用广东建禾建设集团有限公司已预交),由东莞市鹏进达沥青工程有限公司负担，东莞市鹏进达沥青工程有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付给广东建禾建设集团有限公司。二审案件受理费6096.65元，汕头市潮阳第三建筑总公司已预交，由汕头市潮阳第三建筑总公司负担4900元，由东莞市鹏进达沥青工程有限公司负担1196.65元。由于各方均同意诉讼费用由败诉方直接向胜诉方支付，故东莞市鹏进达沥青工程有限公司应当承担的二审受理费由其向汕头市潮阳第三建筑总公司径付。

本判决为终审判决。

审判长　　谢佳阳

审判员　　雷德强

审判员　　杨洁萍

二〇二一年二月三日

书记员　　张明明

赵雪然