江西省地质矿产勘查开发局九一六大队、江西省地质工程（集团）公司九江分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣04民终599号

上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省地质矿产勘查开发局九一六大队，住所地：江西省九江市柴桑区庐山南路157号，统一社会信用代码：123600004914913683。

法定代表人：罗中华，该大队大队长。

委托诉讼代理人：栾浩，该公司员工。

委托诉讼代理人：柳常青，江西惟民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：曹德宝，男，汉族，1967年11月12日出生，住江西省九江市浔阳区。

委托诉讼代理人：应光华，九江市浔阳区甘棠法律服务所法律工作者。

原审被告(反诉第三人)：江西省地质工程（集团）公司九江分公司，住所地：江西省九江市濂溪区青年南路孙家垅住宅小区21号，统一社会信用代码：91360400767048050A。

负责人：罗中华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑绍华，该公司员工。

委托诉讼代理人：柳常青，江西惟民律师事务所律师。

上诉人江西省地质矿产勘查开发局九一六大队（以下简称“九一六大队”）因与被上诉人曹德宝、原审被告江西省地质工程（集团）公司九江分公司（以下简称“地质九江分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服九江市柴桑区人民法院（2018）赣0421民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

九一六大队上诉请求：1、请求二审依法改判被上诉人曹德宝承担工程逾期违约金1130000元；2、请求二审法院依法改判上诉人在原判的基础上减少支付工程款233.07万元；3、改判本案鉴定费302759.36元由被上诉人曹德宝承担；4、一、二审诉讼费由被上诉人曹德宝负担。事实和理由：一、合同约定的工期为2012年4月1日至2012年12月31日，竣工验收时间为2014年9月25日，共计逾期625天，扣除约定的其他因素60天，实际至少逾期565天，一审法院在没有任何证据的情况下，认为被上诉人不应当承担逾期违约责任错误。二、一审法院认定本案将分包工程给曹德宝违法，那么双方之间的协议就是无效的，但是关于价款的约定是有效的，故本案中《补充协议》对价款的约定就应当适用，且《补充协议》是按照招标文件对《建设工程施工合同》关于材料价款的约定补充，依法应当支持，一审法院以《招标投标法》的规定否定《补充协议》对价款的约定显然错误，故本案工程的结算应当参照双方对价款的约定，一审法院要求鉴定机构不适用《补充协议》对价款的约定错误，仅此多判决上诉人承担160万元。一审法院认定鉴定人所争议项目及费用不当，对于市优工程奖、人工调整费用、工程垂直运输费的认定不当。三、一审法院判决上诉人承担鉴定费错误。四、一审法院以按文件规定执行并已实际支付为由，认定安措费34万元归被上诉人所有错误。

曹德宝答辩称：一、一审判决答辩人不承担违约责任事实清楚，责任确定明确。二、一审法院认定工程款金额准确。三、上诉人与第三人的《补充协议》因违反法律、法规定的强制性规定而无效，其无效的责任归属于上诉人与第三人，与答辩人无关，故一审判决鉴定费用由答辩人承担正确。四、争议的安全措施增加费是由柴桑区安全质量监督站向答辩人支付完毕，且属于建筑成本之一，要求退回没有法律依据。

地质九江分公司答辩称：同意上诉人的上诉意见。

曹德宝向一审法院起诉请求：1、判令被告支付九一六大队棚户区改造工程1至5#楼除桩基以外的所有土建工程剩余未支付的工程款6536651.95元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息至欠款还清之日止；2、判令上述工程款原告享有优先受偿权。3、本案诉讼费由被告承担。

九一六大队向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人曹德宝支付工程逾期违约金1206000元；2、诉讼费由被反诉人承担。

一审法院查明，江西省地质工程（集团）公司中标被告（反诉原告）江西省地矿局九一六大队的棚户区改造工程；2011年12月18日，九一六大队与江西省地质工程（集团）公司签订了《建设工程施工合同》；合同主要内容：1.开工日期2011年12月18日，竣工日期2012年10月18日；2.合同价款与支付，本合同采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：施工期间的主材（水泥、钢筋、砂石、机砖、商品混凝土及铝合金门窗），风险范围以外合同价款调整方法：价格按监理及发包方确认的价格与投标时报价予以调整，调整部分的价款只计取直接费和税金，施工期间遇到国家或本省、市颁布的人工费用调整，发包方在工程结算时则相应给予调整；3.组成本合同的文件（包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用及通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分）；4.遇到雨雪天气或其他不可抗力因素导致工程无法施工，经承包方认定后可相应顺延；5.本工程必须按合同约定的工期完成，由于承包人的原因推迟一天完工，处罚2000元（在工程结算款中扣除）；6.本工程质量确保合格，争创市优，如本工程获得市优工程奖，甲方给予不少于工程决算价款的0.8%的奖励；7.因施工期间含春节假期等影响因素，工程工期延长60天，开工日期以发包方开工通知书为准；合同并对工程变更、竣工验收结算、违约责任等进行了约定。

在签订《建设工程施工合同》后，江西省地质工程（集团）公司随即成立“江西省地质工程（集团）公司九一六大队棚户区改造工程项目经理部”，案涉工程实际由江西省地质工程（集团）公司下属分公司即本案被告（反诉第三人）江西省地质工程（集团）公司九江分公司负责具体实施。2012年2月22日，江西省地质工程（集团）公司九一六大队棚户区改造工程项目经理部（甲方）与分部分项施工单位1、2、3、4、5号楼土建施工单位（乙方，曹德宝为代表）签订《安全生产管理协议》，双方就九一六大队棚户区改造工程的安全生产管理明确责任和义务。2012年3月28日，地质九江分公司以与曹德宝签订《项目管理协议》的形式，将上述案涉棚户区改造工程1、2、3、4、5号楼除桩基以外的所有土建工程的管理及组织施工等工作交由曹德宝负责,并组建土建部分项目管理部,曹德宝为该项目部负责人；协议并约定，工期2012年4月1日－2012年12月31日，逾期按公司与业主签订的合同处罚，工程如获市优工程，则按甲方与业主签订合同的有关奖励条款进行奖励，协议并约定了双方责任及付款方式、工程量变更确认等事项。在签订上述相关管理协议后，曹德宝作为案涉工程的实际施工人，即开始组织人员、设备进场施工，进场施工时间分别为：3#楼为2012年3月10日，5#楼为2012年5月9日，4#楼为2012年7月3日，1#楼为2012年9月24日，2#楼为2013年4月11日；

2012年5月16日，地质九江分公司与九一六大队双方召集九一六大队棚户区改造工程项目经理部相关人员以“修改总公司签订的棚改合同”为议题召开“棚改工程工作会议”，同日，江西省地质工程（集团）公司就合同价格调整问题，以“江西省地质工程（集团）公司九一六大队棚户区改造工程项目经理部”的名义与九一六大队签订了一份《补充协议》，主要内容：1.将上述《建设工程施工合同》中的“合同价款与支付之合同价款采用固定价格合同”修订为“采用可调整价格合同”；2.合同价款调整方法修订为：施工期间的主材（水泥、钢筋、砂石、机砖、商砼及铝合金门窗）价格参照九江县建设局发布的同期相关材料价格与乙方投标相关材料价格之差予以调整，材差价差超过正负5%以外部分进行调整；施工期间如遇国家或本省市颁布的人工费用调整，则结算时予以相应调整；3.增减工程量部分按照投标报价时计算方法计价。原告（反诉被告）曹德宝未被通知参加上述有关价格调整的棚改工作会议，地质九江分公司与江西省地质工程（集团）公司九一六大队棚户区改造工程项目经理部就工程价格调整签订《补充协议》时，亦未要求曹德宝签字确认该《补充协议》；没有充分的证据证明曹德宝在工程施工期间已知悉并认可该《补充协议》。

曹德宝及地质九江分公司在工程施工期间就施工进度记录有施工日志（记），2014年6月份，案涉工程基本完工进入后期收尾工作，同年9月25日，案涉工程竣工验收。后曹德宝与地质九江分公司及九一六大队在结算过程中就工程价款产生分岐，曹德宝要求按照《建设工程施工合同》约定的“合同价款与支付之合同价款采用固定价格合同”进行工程价款结算,地质九江分公司及九一六大队认为《补充协议》属《建设工程施工合同》的组成部分,《补充协议》已将合同价款由固定价格修改为“采用可调整价格合同”，应当按照可调整价格进行工程价款结算；因不能取得一致，九一六大队单方委托江西环球事务所依据《补充协议》采用“可调整价格”核定案涉工程造价,并出具《工程结算核定意见稿》及《工程结算汇总表(核定意见稿)》,核定工程造价为34779741.87元；2017年7月19日，地质九江分公司将上述《工程结算核定意见稿》送达给曹德宝并要求10日内回复意见，逾期视为认可该工程结算核定意见，曹德宝于同年7月28日作出不予认可的回复，同年8月2日，地质九江分公司向施工方九一六大队棚改项目部土建部分分项目管理部曹德宝下发《工程结算核定通知函》,要求按照《工程结算核定意见稿》进行结算,同年11月22日,地质九江分公司再次向曹德宝下发《关于九一六大队棚改项目土建工程结算的确认告知函》，告知曹德宝将签认九一六大队根据《工程结算核定意见稿》出具的最终工程结算审计报告。因无法达成一致，曹德宝遂提起诉讼，九一六大队随后提出反诉。九一六大队已拨付工程款33761211.95元及安措费35万元。

因工程造价存在争议，一审法院依曹德宝申请就案涉工程造价委托司法鉴定，鉴定人江西众诚投资咨询有限公司出具了《江西省地质矿产勘查开发局九一六大队“棚户区改造”工程工程造价鉴定意见书》及《补充鉴定书》，确认案涉工程造价为37844919.93元，并列出四项尚存在争议的费用。

经查，案涉工程设计图纸在施工中存在多项变更修改，工程量存在一定程度的增加；案涉工程的1、2、3、4、5＃楼均获2013年度九江市优良结构工程奖,曹德宝认为，案涉工程原本能够获得综合优秀奖,但因九一六大队修改了设计图纸造成无法获评，被告方的原因，应当予以弥补；就上级行业管理费，曹德宝表示已交纳部分该管理费，但未提交缴纳凭证。案涉工程原预算采用塔吊运送工程材料，因工地周边存在高压线致塔吊无法安全运行，故双方约定主体工程改用升降机运送，但双方同意工程垂直运输费按塔吊计算。

另查，江西省地质工程（集团）公司在案涉工程的投标书中承诺,“如我方中标，下列承诺有效：。(5)我单位的投标报价即为中标价，中标价即为合同价，合同价即为结算价。除招标文件约定可调整的内容处，结算时不作调整。”

一审法院认为：九一六大队与江西省地质工程(集团)公司签订《建设工程施工合同》后,负责案涉工程具体施工的江西省地质工程(集团)公司九江分公司虽然是通过组建土建部分项目管理部(曹德宝为项目部负责人)，以与案涉工程土建部分项目管理部曹德宝签订《项目管理协议》的形式，将案涉工程除桩基以外的所有土建工程的管理及组织施工等工作交由曹德宝负责，并以江西省地质工程(集团)公司九一六大队棚户区改造工程项目经理部的名义与曹德宝(1、2、3、4、5号楼土建施工单位)签订《安全生产管理协议》;但结合案涉工程的实际，曹德宝应为案涉工程的实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，曹德宝作为实际施工人的自然人，并不具备进行工程建设的资质，因而，本案被告（反诉原告）地质九江分公司将工程分包给曹德宝的行为违法，但因案涉工程已经竣工验收，故原告曹德宝作为实际施工人要求被告支付工程款的请求应予支持。

一、关于九一六大队与地质九江分公司签订的《补充协议》及案涉工程合同价款计算方式的认定问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”,《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定,“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，前述法律、法规的规定属强制性规定；《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。当事人可以就原合同未尽事宜协商补充条款，但是不得再订立背离原合同实质性内容的其他协议，不得在实质性内容上作出与原合同内容不一致的修改，即补充协议在标的、价款、质量、履行期限等主要条款上应与原合同一致；案涉《补充协议》对原合同价款等主要条款进行了修改，将投标文件承诺的及原《建设工程施工合同》约定的价款固定价格修改为可调整价格，对工程价款的修改属背离原合同实质性内容的修改，因而违反了法律、行政法规的强制性规定，故该《补充协议》背离原合同实质性内容的修改应为无效，即将“合同价款采用固定价格合同”修订为“合同价款采用可调整价格合同”的约定内容应为无效；江西省地质工程（集团）公司在案涉工程投标时承诺“投标报价即为中标价，中标价即为合同价，合同价即为结算价，除招标文件约定可调整的内容处，结算时不作调整”，故案涉工程应按照投标书及《建设工程施工合同》约定进行结算，合同价款采用固定价格合同方式，合同价款的风险范围包括：施工期间的主材（水泥、钢筋、砂石、机砖、商品混凝土及铝合金门窗）；案涉工程造价鉴定亦应按投标书及《建设工程施工合同》的约定采用固定价格合同方式确定合同价款。

二、关于曹德宝对案涉工程款是否具有优先权的问题。

案涉工程为九一六大队棚户区改造建设住房，原棚户区住户或九一六大队职工就该住房已基本交纳相应的集资购房款，棚户区改造住房的买受人对案涉工程住房享有物权期待权，买受人对案涉工程住房享有物权期待权优先于实际施工人曹德宝享有的工程价款优先受偿权，且原告没有证据证明其自案涉工程竣工之日起六个月内向被告主张优先权，故对曹德宝要求就案涉工程款享有优先权的请求不予支持。

三、关于是否存在延误工期及曹德宝应否承担违约责任支付逾期违约金的认定问题。九一六大队与江西省地质工程(集团)公司签订建设工程施工合同约定的工期为2011年12月18日﹣2012年10月18日,后地质九江分公司与曹德宝签订的《项目管理协议》约定的工期为2012年4月1日﹣2012年12月31日，案涉工程施工日志及相关证据显示曹德宝组织人员、设备进场施工的时间先后为：3#楼为2012年3月10、5#楼为2012年5月9日、4#楼为2012年7月3日、1#楼为2012年9月24日、2#楼为2013年4月11日，工程竣工验收时间为2014年9月25日，按照协议约定的工期，实际工期存在逾期。案涉工程逾期验收的原因及曹德宝应否承担违约责任：1、变更设计导致工期延长；案涉工程原有设计图纸在施工过程中存在多项变更修改，因而工程量存在一定程度的增加，工程量的增加必然导致案涉工程工期延长，案涉工程已通过竣工验收，表明对设计图纸的修改系按业主九一六大队要求并确认；案涉《建设工程施工合同》第二部分，八（工程变更）第29.1，约定“施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式发出变更通知。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”，故因变更设计而导致工期延误的责任不应由实际施工人曹德宝承担，而应由业主九一六大队承担；2、案涉工程先期的桩基工程阶段即存在工期延误；无需桩基工程的3#楼在项目管理协议约定的开工时间2012年4月1日前的3月10日曹德宝已进场施工,1、2、4、5#楼在曹德宝进场施工前，必须先由地质九江分公司进行桩基工程施工,桩基工程竣工验收后曹德宝才能进场施工，2#楼的桩基工程验收报告显示，2#楼桩基工程竣工验收时间为2013年4月11日，该时间超过了协议约定应于2012年12月31日完工的时间，施工日志显示2#楼曹德宝进场施工时间为2013年4月11日，与2#楼桩基工程验收报告的桩基工程验收时间相吻合，桩基工程验收后曹德宝才能进场施工，桩基工程工期延误致曹德宝进场时间延误；1#楼等同样存在不同程度的桩基工程工期延误。案涉工程实际施工人曹德宝进场施工的前提，必须先先行完成桩基等先期工程，桩基工程等先期工程并不由曹德宝进行，现有证据显示桩基工程工期延误导致曹德宝工期顺延，故曹德宝不应承担因桩基工程等先期工程逾期而致其后土建工程延期一年才开工的逾期违约责任，因工程必须整体完工才能交付，曹德宝2#楼进场时间为2013年4月11日，故整体工期亦应参考2#楼2013年4月11日才开始进场施工应有的工期。但上述工期延期应有合理的期限，应视工程量的增加情况及桩基工程工期延误而致后续曹德宝工期延误的影响程度来合理确定,当事人未约定因设计变更致工期延期的具体时间，期间是否存在不合理延期或存在应归责于曹德宝的因素难以界定；反诉原告并未先行将桩基工程工期延误及因设计变更致工期延期分别对整个工程逾期的影响进行评估确定，再行确认工程逾期竣工是否存在曹德宝的原因，反诉人在未划清逾期责任的情况下即要求曹德宝承担整个工程逾期的责任，显然不合理，对曹德宝并不公平；2#楼曹德宝于2013年4月11日进场施工，按约定本应施工九个月即在2014年1月份完工，从施工日志来看，案涉工程在2014年6月份已基本完工，同年9月份办理竣工验收；结合案涉《建设工程施工合同》约定“施工期间含春节假期等影响因素，工程工期延长60日”，扣除因假期等影响因素应延长的工期60日，考虑合同约定并现实存在的雨雪天气对施工的影响，再加上因设计变更致工程量增加而导致工期延长，曹德宝工程施工工期延长应属在合理范围；综上，案涉工程的逾期交付竣工验收，责任不应由曹德宝承担，故对反诉原告九一六大队要求反诉被告曹德宝承担违约责任并支付逾期违约金的请求，原审法院不予支持。

四、关于鉴定人所列争议项目及费用的认定问题。1、市优工程奖。鉴定人计某项奖励应为302793元，但为争议项；案涉《建设工程施工合同》约定如本工程获得市优工程奖，甲方给予不少于工程决算价款的0.8%的奖励，后该工程的1、2、3、4、5＃楼均获2013年度九江市优良结构工程奖，九一六大队认为优良结构工程奖为单项奖，而约定的必须是获得市级综合优秀奖项方能给予工程决算价款0.8%的奖励，曹德宝认为，案涉工程原本能够获得综合优秀奖，但因被告九一六大队修改了设计图纸，造成无法获评，修改设计图纸属被告方的原因，本诉被告应当予以弥补；一审法院认为，虽然对该奖项存在争议，但案涉《建设工程施工合同》仅约定“市优工程奖”，并未明确该“市优工程奖”必须为综合奖项且不含单项奖，案涉工程1、2、3、4、5＃楼荣获2013年度九江市优良结构工程奖，至少表明案涉工程在工程结构上属市级优良工程，且案涉工程设计图纸确实存在多项修改，该修改属业主方九一六大队的原因，如对该奖项完全不予支持，则对于工程承包人或者实际施工人显属不公平，亦不利于调动工程承包人及实际施工人在重视工程质量方面的积极性，故综合考虑实际情况，原审法院酌情认定由业主方九一六大队向曹德宝支付该市优工程奖项的一半，即151396.5元。2、人工调整费用。鉴定人将人工调整费用629835.47元列为争议项，因案涉工程逾期不属曹德宝的责任，故实际施工期间涉及的人工调整费用应按此期间相应的文件标准执行，即此项人工调整费用应列入案涉工程总造价。3、行业管理费。就当事人争议的上级行业管理费（施工期间该项收费已被管理部门取消），虽然曹德宝表示在取消前已交纳了部分行业管理费，但曹德宝未能提交在该收费取消前其已经实际缴费的凭证，故对该项费用不予支持。4、工程垂直运输费。鉴定人的鉴定报告将工程垂直运输费100882.57元列为争议项；案涉工程原预算采用塔吊运送工程材料，因工地周边存在高压线致塔吊无法安全运行，故双方约定主体工程改用升降机运送，但双方同意除3＃楼和地下室外的其他楼号主体工程的垂直运输仍按塔吊计算费用，实际施工中，1、2、3、4、5＃楼每栋楼均分别安装了升降机运送物料，一审法院认为，案涉工程无论以何种方式运送物料均必然产生运行费用，当事人同意除3＃楼和地下室外的其他楼号主体工程的垂直运输费用仍按塔吊计算，则与之相配套的塔吊安拆费、进出场费和基础的费用100882.57元均应予以计算，并应列入工程总造价。

五、曹德宝提出的尚有已计入总付款而未列入鉴定报告的合同外增加工程的工程款以及其他争议费用的认定问题。曹德宝认可业主方九一六大队已支付的工程款总额为33761211.95元、安措费7万元，合计33831211.95元。但曹德宝认为其本人仅收到九一六大队及地质九江分公司付款共33461211.95元，其中的1058271.7元为代收款或合同外增加的工程，应予扣减，包括以下四项：1、1＃楼人防挖土方工程款226309.75元及桩基础尾款299584.59元，合计525894.34元；2、1＃楼砌毛石挡土墙及路面维修96657.74元；3、挖土方65719.62元；4、九一六大队拨付安措费两笔，①30万元，其中曹德宝实收28万元，②7万元，其中曹德宝实收6万元；曹德宝提出记在其名下的上述第1项，应为地质九江分公司桩基础合同工程的工程款，应予减除，2、3、4项为建设施工合同之外增加的挡土墙、挖土方工程的工程款及安措费用，施工期间属单独结算并已支付，不包含在地质九江分公司拨付给曹德宝的工程款总额中，鉴定报告也未对此作评估，应当将上述增加的工程及相关费用列入工程总造价。一审法院针对上述争议的款项，组织曹德宝、九一六大队及地质九江分公司多次进行核对并制作询问笔录。确认上述被告财务记账到原告名下的1＃楼人防地下室土方开挖、运输工程款226309.75元及桩基础尾款299584.59元，合计525894.34元，属地质九江分公司进行桩基础施工的工程款，应予扣减；确认上述1＃楼砌毛石挡土墙及路面维修工程系合同外增加工程,所涉工程款96657.74元单独结算并已支付,包含在九一六大队及地质九江分公司已支付的总工程款内，但未列入工程造价鉴定报告，应列入工程总造价。确认曹德宝提出的挖土方工程系合同之外增加的工程，已经单独结算并付款，但工程造价鉴定报告已将该工程款65719.62元列入了工程总造价，不应重复列入工程总造价；确认地质九江分公司分两笔支付给曹德宝的60万元系借支，地质九江分公司与曹德宝均同意由其双方另行处理。关于争议安措费的归属，包括九一六大队直接支付给曹德宝的安措费28万元及地质九江分公司支付给曹德宝的安措费6万元；曹德宝认为，该安措费应为安全、文明措施增加费，按文件规定应当在原有安全文明措施费之外另列计取，该费用系业主方九一六大队按江西省建设厅的文件规定交纳，并且已实际拨付给了实际施工人原告曹德宝，已经按文件规定拨付的该费用应当继续按原文件执行，退回没有依据；九一六大队及地质九江分公司认为，安全、文明措施增加费系以前文件规定的，目前的新规定已经取消了该项安全、文明措施增加费，即不用再交纳，因而，九一六大队已经支付的案涉安措费在工程竣工后应返还给原交纳人，且鉴定人作出的工程造价鉴定报告中亦计算有安全文明措施费，故争议的安措费属重复计算；九一六大队及地质九江分公司并提供了一份江西省建设厅的赣建安［2004］7号《关于进一步加强建筑施工安全生产管理的若干问题的通知》的文件复印件供本院参考；该文件规定，在招投标中应将安全、文明施工措施增加费专项另列计取，不得列入报价竞争性费用；但未明确竣工后该费用归属。原审法院认为，安全防护、文明施工措施费用，是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用，安措费应当是建筑成本之一，原审法院支持曹德宝的意见，认为相关管理部门制定文件规定安全、文明措施增加费，在当时的情况下应系考虑在原有安措费的基础上增加安措费投入加强建设施工安全保护，本案争议的安措费系由九一六大队按原有的文件规定专项拨付的安全措施费用，并已向曹德宝支付到位，已经按文件规定执行并支付的安措费用，应当认定当事人执行原文件规定属有效，要求退回没有法律依据；九一六大队及地质九江分公司没有证据证明案涉争议的安措费属重复计算，也不能提供其他证据或相关规定以确认争议的安措费在工程竣工后应予以退还，故一审法院认为，争议的已支付的安措费，并不属于重复计算安措费，应属九一六大队按原规定专项另列计取并拨付的安全文明措施增加费，应该在其他费用之外另行列支计算，即争议的安措费28万元、6万元仍应归属曹德宝，不应退还。

六、案涉工程款及付款责任的认定问题。1、九一六大队就案涉工程提交付款说明，已支付工程款总计为34111211.95元，包括：(1)九一六大队付地质九江分公司工程款33761211.95元(含代缴税款107.1万元，地质九江分公司施工的1＃楼人防地下室土方开挖、运输工程款226309.75元及桩基础尾款299584.59元)；安措费7万元；合计33831211.95元。(2)九一六大队直接向曹德宝支付项目安措费28万元。2、地质九江分公司提交付款说明,已向曹德宝支付项目款33386090.3元(含安措费6万元，及另行支付的借款60万元),代缴税款107.1万元,合计34457090.3元；扣除另行支付的借款60万元,支付项目款合计33857090.3元；除上述向曹德宝支付的借支款60万元外,地质九江分公司均是在收到九一六大队工程转款后即向曹德宝付款，地质九江分公司未向曹德宝垫付工程款，在地质九江分公司未向曹德宝垫付工程款且未扣除地质九江分公司自身施工应得工程款525894.34元的情况下,比对收付款数据，地质九江分公司主张其向曹德宝支付的工程款金额33857090.3元,比其收到业主九一六大队所支付的工程款金额33831211.95元要大，显然，地质九江分公司向本院提交的其向曹德宝支付的项目工程款33857090.3元数额是不准确的，因而，在地质九江分公司认可业主方九一六大队已实际支付项目工程款数额(33831211.95元)的前提下，故本院对地质九江分公司主张其已向曹德宝付款33386090.3元的数据不予采信。3、关于曹德宝实际收到工程款项的认定。曹德宝及地质九江分公司均认可业主方九一六大队已支付的工程款总额，即九一六大队向地质九江分公司支付工程款33761211.95元、安措费7万元，合计33831211.95元。九一六大队直接向曹德宝支付棚改房项目安措费28万元，该安措费28万元是否包含在九一六大队已支付的工程款总额33831211.95元内，当事人各方未提交该28万元的对账说明，曹德宝亦未提交其他充足的旁证予以佐证，一审法院即依现有证据认定，该28万元安措费系属在上述九一六大队已支付的工程款33831211.95元总额之外另行支付的款项。因地质九江分公司说明的付款数额与曹德宝认可收到的工程款数额存在出入，故依据双方均认可的上述九一六大队已支付的工程款数额，结合地质九江分公司在收到九一六大队转款后即向曹德宝付款而另行垫付工程款的事实（60万元借款除外）及已核实的其他收付款事实，一审法院认为，由九一六大队已付款数额扣除地质九江分公司应得款项及其他应扣除费用后的数额，即为曹德宝实际收到工程款项数额。（1）九一六大队已付款总额为34111211.95元。①向地质九江分公司支付工程款33761211.95元(含代缴税款),安措费7万元,合计33831211.95元；②直接向曹德宝支付棚改房项目安措费28万元。（2）扣除地质九江分公司应得款项及其他应扣除费用共计535894.34元。包括①地质九江分公司自行施工应得的两笔工程款共525894.34元；②地质九江分公司收到前述九一六大队拨付的安措费7万元后，地质九江分公司自留1万元，仅向曹德宝拨付6万元，故应减除1万元。故曹德宝实际收到九一六大队及地质九江分公司已付工程款项应为34111211.95元－535894.34元＝33575317.31元（含九一六大队直接拨付的安措费28万元，地质九江分公司拨付的安措费6万元，合同外增加的1＃楼砌毛石挡土墙及路面维修工程款96657.74元，代缴的税款）。4、曹德宝应得的案涉工程总价款及费用包括：(1)鉴定人江西众诚投资咨询有限公司确认的案涉工程造价37844919.93元（不含争议项）；(2)市优工程奖，九一六大队应承担一半151396.5元；(3)人工调整费用629835.47元；(4)工程垂直运输费（塔吊安拆费、进出场费和基础的费用）100882.57元；(5)合同外增加的工程，1＃楼砌毛石挡土墙及路面维修所涉工程款96657.74元（已支付）；(6)安措费28万元、6万元，共34万元（已支付）。上述6项共计39163692.21元。5、九一六大队及地质九江分公司尚欠曹德宝工程款项为5588374.6元，即案涉工程总价款及费用39163692.21元减除已向曹德宝支付的工程款项33575317.61元。6、付款责任的认定。地质九江分公司作为工程承包人以签订《项目管理协议》的形式将工程分包给曹德宝，案涉工程已竣工验收，地质九江分公司应就上述所欠5588374.6元工程款承担付款责任；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，就案涉曹德宝施工工程，九一六大队欠付工程款为5588374.6元，故九一六大队应在该欠付工程款范围内对曹德宝承担付款责任。

七、地质九江分公司提出的曹德宝需缴纳利润等问题。地质九江分公司与曹德宝以土建项目部名义签订的《项目管理协议》约定项目部按合同价款及工程量变更确认的价款之和的总价款1%的比例向地质九江分公司缴纳利润。本院认为,因地质九江分公司未向本院提出抵扣或反诉请求，故本院在本案中无法合并处理；地质九江分公司提出的其他问题说明，不属本案处理范围。

八、案涉工程造价鉴定费用的承担问题。九一六大队及地质九江分公司未按合同约定支付工程价款，当事人各方就结算依据的价格存在争议，案涉工程未能结算，九一六大队及地质九江分公司要求适用《补充协议》，该《补充协议》因违反法律、法规的强制性规定应属无效，其无效的责任应归属九一六大队及地质九江分公司，故案涉鉴定费用302759.36元应由九一六大队及地质九江分公司承担。

九、关于利息的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故本案原告要求被告自起诉之日（即2018年3月12日）起按银行同期贷款利率支付利息至欠款还清之日止的诉讼请求，应予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百五十二条之规定，判决：一、由被告(反诉第三人)江西省地质工程（集团）公司九江分公司于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)曹德宝支付工程款项共计5588374.6元，并支付相应利息（自2018年3月12日起以5588374.6元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至款项付清之日止）；二、被告(反诉原告)江西省地质矿产勘查开发局九一六大队在其欠付的工程款项5588374.6元及本判决第一项确定的利息范围内对原告(反诉被告)曹德宝承担连带付款责任；三、本案鉴定费用302759.36元由被告(反诉原告)江西省地质矿产勘查开发局九一六大队、被告(反诉第三人)江西省地质工程（集团）公司九江分公司承担，于本判决生效之日起十日内支付给原告(反诉被告)曹德宝；四、驳回原告曹德宝的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告江西省地质矿产勘查开发局九一六大队的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费57556.56元，由本诉原告曹德宝负担8349.78元，本诉被告江西省地质矿产勘查开发局九一六大队、江西省地质工程（集团）公司九江分公司负担49206.78元；反诉案件受理费7827元，由反诉原告江西省地质矿产勘查开发局九一六大队负担。

本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案中，被上诉人曹德宝系涉案工程的实际施工人，原审被告地质九江分公司将发包人即上诉人的涉案工程分包给被上诉人曹德宝的行为违法。原审被告地质九江分公司与被上诉人曹德宝之间签订的相关协议无效，但因案涉工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，被上诉人曹德宝作为实际施工人要求上诉人支付工程款的请求应予支持。本案二审争议的焦点为：1、被上诉人曹德宝是否应承担工期逾期违约金？2、一审法院认定的涉案工程造价是否正确？3、一审法院对于争议的安措费的处理是否正确？4、一审法院对于鉴定费的处理是否正确？

关于争议焦点1，本院认为，结合原审被告地质九江分公司与被上诉人曹德宝签订的《项目管理协议》约定的工期、涉案工程施工日志及相关证据显示的被上诉人曹德宝组织人员、设备进场施工的时间以及涉案工程的实际竣工验收时间，可以认定实际工期存在逾期竣工的事实。但是关于被上诉人曹德宝是否应承担相应的逾期责任，应综合本案的实际情况考虑。首先，在涉案《建设工程施工合同》在实际履行过程中，设计图纸在施工过程中存在多项变更修改，设计变更导致了工期的延长，而上述合同中约定“施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式发出变更通知……因变更导致合同价款的增减及造成的承包人的损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”，故因变更设计而导致工期延长的责任不应由被上诉人曹德宝承担。其次，涉案1、2、4、5#楼在被上诉人曹德宝进场施工前需由原审被告地质九江分公司进行桩基工程施工，2#楼的桩基报告显示其竣工验收时间为2013年4月11日，该时间超过了协议约定应完工的2012年12月31日，施工日志显示被上诉人曹德宝2#楼进场施工时间为2013年4月11日，其进场时间与2#楼桩基工程验收时间相吻合，同时，其他楼亦有不同程度的桩基工程延误，故因桩基工程等先期工程逾期而导致被上诉人曹德宝逾期开工进而逾期完工的责任不应由被上诉人曹德宝承担，原审被告地质九江分工地对于桩基工程的延误应相应延长被上诉人曹德宝的施工工期。再次，因涉案的《建设工程施工合同》中约定了“施工期间含春节假期等影响因素，工程工期延长60日”，故一审法院扣除因假期等影响因素应延长的60日工期有事实依据。综上，一审法院结合涉案工程在施工过程中存在设计变更、原审被告地质九江分公司的桩基工程施工逾期、涉案的《建设工程施工合同》关于工期延长的约定等事实，综合认定被上诉人曹德宝施工工期的延长应属合理范围，并据此认定被上诉人曹德宝不应承担工程工期逾期的相应责任，有事实和法律依据，并无不当。

关于争议焦点2，涉及上诉人提及的《补充协议》的效力问题，本案中的《补充协议》系上诉人与原审被告地质九江分公司签订，被上诉人曹德宝并不知情，且该份《补充协议》对原合同价款等主要条款进行了修改，将投标文件中的及原《建设工程施工合同》约定的工程价款进行了实质性的修改，故该《补充协议》对被上诉人曹德宝不产生法律效力，其亦不应成为鉴定的依据，鉴定机构不适用上述《补充协议》中关于价款的约定，并无不当。鉴定人江西众城投资咨询有限公司系经被上诉人曹德宝申请，由一审法院委托进行鉴定的机构，其具有相应资质，鉴定依据合法，鉴定程序正确，故其作出的《鉴定意见书》及《补充意见书》可以作为本案工程造价的依据。关于上诉人提出一审法院对市优工程奖、人工调整费用、工程垂直运输费的认定不当，本院认为，第一、因涉案的1、2、3、4、5#楼均获得了九江市优良结构工程奖，而上诉人修改了设计图纸，致涉案工程无法获评，故对于被上诉人曹德宝予以适当弥补合情合理；第二、因涉案工程逾期不属于被上诉人曹德宝的责任，实际施工期间涉及的人工调整费用应按此期间相应的文件标准执行，故一审法院将人工调整费用计入涉案工程造价，并无不当；第三、因在一审中双方均同意除3#楼和地下室的其他楼号主体工程的垂直运输费按塔吊计算，故一审法院对于工程垂直运输费100882.57元计入涉案工程造价亦无不当。综上，一审法院认定涉案工程总造价的认定正确。

关于争议焦点3，本院认为，安全防范、文明施工措施费用是指按照国家现行的建筑施工安全、施工现场环境与卫生标准和有关规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境的费用，应属建筑成本之一。

本案争议的安措费系指由上诉人按原有的文件规定专项拨付的安全措施增加费用，即上诉人直接支付给被上诉人曹德宝的28万元及原审被告地质九江分公司支付给被上诉人曹德宝的6万元，因上述费用已向曹德宝支付到位，应当认定为系执行原文件规定，现上诉人要求退回没有法律依据；且上诉人没有证据证明案涉争议的安措费属重复计算，也不能提供其他证据或相关规定以证实争议的安措费在工程竣工后应予以退还，故争议的安措费34万元仍应归属被上诉人曹德宝，不应退还，一审法院对争议安措费的认定并无不当。

关于争议焦点4，本院认为，上诉人与原审被告地质九江分公司未按照合同约定向被上诉人曹德宝支付工程价款，各方对结算依据的价格存在争议，造成涉案工程未能结算。同时，上诉人与原审被告地质九江分公司之间的《补充协议》因违反法律、法规的强制性规定而无效，《补充协议》无效的责任应由上诉人与原审被告地质九江分公司承担，与被上诉人曹德宝无关，故一审法院判决鉴定费用302759.36元由上诉人与原审被告地质九江分公司共同承担，并无不当。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，故对其上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费36907.67元，由上诉人江西省地质矿产勘查开发局九一六大队负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐新友

审判员　　刘　敏

审判员　　尹　强

二〇一九年四月十五日

书记员　　马善盈