某某、泰晟环境服务（山东）有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终2530号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年1月19日出生，汉族，住泰安市泰山区。

委托诉讼代理人:何明，山东盈和盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人:于晓月,山东盈和盈律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:**环境服务(山东)有限公司,住所地:泰安市泰山区望岳西路1号泰山国际金融中心B1416。

法定代表人:刘淑锋，经理。

委托诉讼代理人:任红梅，山东泰山法正律师事务所律师。

委托诉讼代理人:武晓晓，山东泰山法正律师事务所律师。

原审第三人:泰安市环境卫生管理处,住所地:泰安市长城路16号。

法定代表人:宋洪涛,副处长。

委托诉讼代理人:李伟刚，山东华林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柏秀彦，山东华林律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人**环境服务(山东)有限公司（以下简称**公司）及原审第三人泰安环卫处（以下简称泰安环卫处）劳动争议一案，不服泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902民初2827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，查明事实后依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对用人单位即被上诉人**公司违法解除劳动关系认定事实错误，适用法律错误。上诉人于1999年6月份入职泰安环卫处，从事驾驶员工作，后在政府主导下泰安环卫处改制成立被上诉人**公司，上诉人未经任何人通知的情况下劳动关系被转入上诉人处，仍然从事驾驶员工作。2021年1月14日，上诉人接到被上诉人口头辞退通知。上诉人在泰安环卫处以及**公司工作期间，用人单位均未与上诉人签订劳动合同，也未给上诉人缴纳社会保险，违反了劳动法、劳动合同法等法律法规的相关规定。上诉人被辞退后，以被上诉人违法解除劳动关系为由诉至人民法院，要求作为用人单位的被上诉人支付其违法解除劳动合同的赔偿金及年休假、加班工资等，但原审法院在认定用人单位违法解除劳动合同时，以上诉人未提交证据证实被上诉人违法解除劳动关系为由，未支持上诉人的相关诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人认为用人单位违法解除劳动合同的举证责任在被上诉人即用人单位**公司，而不是由劳动者承担举证责任。若被上诉人无法提供证据证明其不存在违法解除劳动合同的情形，则应承担不利的法律后果。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误。二、原审法院关于年休假工资的认定事实错误，适用法律错误。上诉人于1999年6月份入职泰安环卫处，至2021年1月14日被解除劳动关系止，已连续工作满20年，由于2013年之前泰安环卫处工资以现金形式发放，2013年之后才通过银行发放，为证明上诉人的入职时间，一审时上诉人已提交相关证据予以证实。依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满20年的，年休假15天。上诉人应享有15天的带薪年休假，原审法院认定上诉人享有5天的带薪年休假系事实认定错误，适用法律错误。三、原审法院关于加班工资认定事实错误，适用法律错误。劳动合同法第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。上诉人自入职泰安市泰安环卫处工作以来，工作每月全勤，星期六星期日以及法定节假日均在岗，且有每日工作记录，上诉人的劳动关系转入被上诉人**公司后，上述工作内容和方式没有发生任何变化，依据上述法律规定，被上诉人、原审第三人应当向上诉人支付加班工资，但实际上被上诉人、原审第三人均未支付。而基于被上诉人、原审第三人系改制关系，依据相关改制文件(原审时作为证据已提交)规定及精神，被上诉人应当妥善安置改制员工，保障员工的劳动权利，被上诉人应当向上诉人支付加班工资。为证实加班事实，上诉人提供了工作记录，该记录是对上诉人日常工作的反映，详细记载了上诉人所驾驶车辆的车牌号、精确到秒的工作时间、每车垃圾的毛重、皮重、净重，诸多数据详细而精确，是被上诉人电脑系统的记录，不可能是上诉人自己编写，且上诉人工作期间一直驾驶该车辆并在公司内有登记，足以证明上诉人的加班情况。因此，上诉人认为其关于加班公司的诉讼请求合理、合法，原审法院认定事实错误，适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院撤销原判决，查明事实后依法改判或将本案发回重审

**公司辩称，一审判决未支持被答辩人违法解除劳动关系、经济赔偿金及加班工资，事实清楚、适用法律正确，请求法院依法驳回被答辩人的上诉请求。一、答辩人与被答辩人系劳务关系，而非劳动关系。被答辩人在答辩人处从事劳务工作的时间非常短暂，环卫作业的时间、地点、内容、季节性、特殊性等等情形决定了人员不固定、人员流动性大等特点，而且答辩人支付报酬时明确标明系劳务费、承包费，并非法律意义上的工资。所以双方形成的系劳务用工关系，并非劳动关系。二、被答辩人主张答辩人违法解除劳动关系、经济赔偿金无事实无证据且不符合法律规定。被答辩人于2020年1月17日到答辩人处工作，2021年1月14日擅自离岗拒绝上班，是本人主动旷工辞职，被答辩人擅自离岗之日即为主动与单位解除工作关系的时间，被答辩人的旷工行为严重违反了单位规章制度，并非单位主动解除劳动关系，不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件身适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，更不应支付经济赔偿金。三、被答辩人主张的加班工资与事实不符。被答辩人作为独立的个体，与工作中其他案件原告具有相对独立性，被答辩人以其他原告提交的工作记录作为认定被答辩人加班的事实无法律、无事实依据。根据谁主张谁举证的原则，被答辩人应提供证据证实加班的事实，否则承担举证不能的法律后果。即使该事实存在，被答辩人的原单位一直存续，被答辩人也不应向答辩人主张。

泰安环卫处辩称，对于原审事实认定、法律适用及审理程序均无异议，请二审法院依法裁判。

**公司上诉请求：撤销原判，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定基本事实错误。一、上诉人与被上诉人系劳务关系，而非劳动关系。上诉人与被上诉之间未形成劳动关系，一审中被上诉人未提供劳动关系的直接有效证据，上诉人支付报酬时明确标明系劳务费、承包费，并非法律意义上的工资。被上诉人在上诉人处从事劳务工作的时间非常短暂，环卫作业的时间、地点、内容、季节性、特殊性等等情形决定了人员不固定、人员流动性大等特点，所以双方形成的系劳务用工关系，一审判决认定为劳动关系不符合事实真相、无直接有效证据支持，判决认定事实错误。二、被上诉人不符合要求上诉人支付双倍工资差额、年休假工资的法定要件。签订书面劳动合同、要求带薪年休假工资的前提是用人单位与劳动者之间存在劳动关系，而被上诉人与上诉人之间是劳务关系，一审庭审中被上诉人提交的银行流水中明确显示劳务费或承包费，其本人自始至终认可，也未提出任何异议，这些事实与证据足以证明上诉人与被上诉人之间建立的是劳务关系，因此，双方不具备劳动关系，无需签订劳动合同，不适用于支付双倍工资的法律规定，更不应享受带薪年休假工资。综上，请二审法院查明事实，撤销原判并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。

***辩称，一、一审法院认定***与**公司存在劳动关系事实正确。上诉人与被上诉人**公司之间、上诉人与第三人泰安环卫处之间系劳动关系而非劳务关系。与上诉人相同用人单位、相同工作岗位、同样因劳动争议向人民法院提起民事诉讼的其他劳动者的案件，人民法院已经作出生效民事判决，认定劳动者与**公司之间存在劳动关系，并按劳动关系支持劳动者的诉讼请求。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人自1999年入职泰安环卫处以来一直从事司机工作，经单位主管安排，负责一定区域内的环卫清洁工作，上下班以及正常工作受单位规章制度管理约束，且泰安环卫处在每月相对固定的时间向上诉人发放工资，工资数额也相对稳定，这样的工作持续了近二十年的时间。2020年1月，上诉人在未得到第三人泰安环卫处和被上诉人**公司任何通知的情况下，工作自第三人泰安环卫处转移至被上诉人处。上诉人入职被上诉人**公司，系因政府主导下事业单位改制，该改制事实在泰安市政府会议纪要及泰安环卫处的上级单位城市文件中明确载明，不容否认。而被上诉人**公司称上诉人是自愿离职并经过其招聘入职**公司并非事实，**公司也没有证据证明其主张。上诉人无论是在第三人泰安环卫处工作，还是在被上诉人**公司处工作，均未签订任何合同，两用人单位也未为上诉人缴纳社会保险。上诉人在被上诉人**公司工作期间，工作岗位、工作范围、工作方式和工作时长等等与工作有关的事项与在泰安环卫处工作时没有任何变化，受**公司劳动规章制度管理，包括上班考勤，工作接受领导安排，上诉人驾驶的车辆也属于被上诉人所有，上述情形符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，应当认定为上诉人与被上诉人**公司存在劳动关系。二、被上诉人**公司庭审时称其发放的工资系“劳务费”，被上诉人**公司称每月发放的钱款中部分是补贴而不应计入“劳务费”范畴，被上诉人**公司以及原审第三人泰安环卫处以其发放工资备注为“承包费”、“劳务费”且上诉人未提出异议为由否认其与上诉人间的劳动关系，上述观点及主张没有法律依据。认定劳动关系，并不以用人单位发放工资的备注为认定条件，发放工资的主体是用人单位，其在发放时是否进行备注、备注什么内容都是由其自己决定，是用人单位的单方行为，并非法定的认定劳动关系的条件。事实上，上诉人从未与被上诉人**公司、原审第三人泰安环卫处签订任何书面文件，包括但不限于劳动合同、劳务合同、承包协议等。庭审时第三人泰安环卫处陈述其与上诉人之间签订有承包协议，但已经移交给被上诉人**公司，而**公司否认其自泰安环卫处收到任何相关材料，如果真的有上述文件，于两单位而言，这些文件恰恰是有利于自身主张的证据，从其自身利益出发，更应该积极举证，但无论是一审还是二审，两单位均未向法院提供，足以说明其陈述并非事实。需要特别说明的是，上诉人在泰安环卫处工作时，工资流水中也明确标注为“工资”，这种标注自2013年泰安环卫处使用银行卡发放工资时起开始，直至2019年改制前夕，假如双方是劳务关系，那么泰安环卫处为什么要标注工资而非劳务费，而恰恰是快要改制了方才变更备注，称其为“劳务费”、“承包费”，这明显是想单方规避劳动关系，更何况泰安环卫处根本没有与上诉人签订劳务合同。因此，上诉人与原审第三人之间不存在劳务关系，而是劳动关系。2020年1月份，第三人改制成立了被上诉人**公司，**公司也没有与上诉人签订任何合同，前后两个单位均没有告知上诉人劳动关系发生转移，上诉人和平时一样上班，工作范围、工作方式、工作时间等等与其在泰安环卫处时没有发生任何变化，直到2月份，**公司以其自己的名义向其银行卡发放工资，随后上诉人同一用人单位的其他劳动者向人民法院起诉后，方才知道被上诉人**公司系由泰安环卫处改制成立。根据改制文件的规定，结合上诉人的工作事实，符合劳动关系的构成要件，上诉人与被上诉人**公司也成立劳动关系。还请二审法院关注，自2020年5月份至今，以被上诉人为被告的劳动争议案件己超过二十余件，均以双方之间成立劳动关系作出最终判决或者调解，这也说明了不单只有上诉人自己，其他劳动者也具备与上诉人相同的情况以及诉求，而其他劳动者己经获得了人民法院的支持，以劳动关系为基础获得了相应的补偿。对于工资组成，依据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额包括津贴和补贴。被上诉人**公司称其发放的“劳务费”中部分补贴不应计入“劳务费”主张错误，且没有法律依据。被上诉人泰晨公司所发放工资中的各项补贴、津贴应当计入工资总额。三、上诉人系被上诉人**公司无理由辞退，而非被上诉人**公司所称擅自离岗，且依据劳动争议司法解释的规定，因解除劳动合同而发生的劳动争议，由被上诉人**公司承担举证责任。一审法院以上诉人未提供证据证明为由未做处理，认定事实错误，适用法律错误，被上诉人依法应当向上诉人支付经济赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，对于被上诉人**公司无故解除其与上诉人的劳动合同关系，举证责任依法应由被上诉人**公司承担，若因举证不能，则承担相应的不利后果。一审法院以上诉人未提供证据证明被上诉人违法解除劳动关系为由，不支持上诉人的诉讼请求，系认定事实错误，适用法律错误。依据上述规定，对于上诉人与被上诉人**公司之间解除劳动关系的举证责任尚由用人单位承担，更不要说违法解除的证明责任更应该由被上诉人**公司承担。而庭审中，**公司未向法院提交任何证据证明，因此，应当由其承担举证不能的责任。四、被上诉人**公司系第三人泰安环卫处改制成立的法人，依据相关改制文件，对原属第三人泰安环卫处、现劳动关系被动转移至被上诉人**公司处的人员，被上诉人**公司应当承担相应的民事责任。被上诉人与第三人之间的改制关系，已经由泰山区人民法院审理并认定，并以泰安环卫处与**公司之间系改制关系不属于人民法院的受案范围为由裁定驳回原告的起诉，泰安市中级人民法院维持了该裁定。被上诉人**公司庭审时主张被上诉人**公司系职工个人出资且与第三人泰安环卫处相互独立的、新设立的民营单位并非事实。2020年5月份，与上诉人同一个用人单位且工作状况等情形相同的多名劳动者曾因劳动争议以本案第三人泰安环卫处为被告诉至贵院，庭审时泰安环卫处向贵院提交两份证据文件，即2019年11月22日泰安市人民政府第27次常务会议纪要和2020年2月12日泰安市城市管理局党组文件，泰山区人民法院经审理认定泰安环卫处与**公司系改制关系，驳回原告的起诉。二审泰安市中级人民法院对裁定予以维持。上述两份改制文件明确了被上诉人**公司接收第三人泰安环卫处的资产、设备、人员等并承担原属于第三人泰安环卫处的业务内容，依据改制文件规定，被上诉人**公司应妥善处理改制员工的劳动待遇和保障问题。被上诉人**公司称被上诉人**公司与第三人泰安环卫处无关、相互独立，实非事实。基于被上诉人**公司与第三人泰安环卫处之间的关系，上诉人认为其主张的经济赔偿金、年休假、加班工资等劳动者应享有的权益，应由被上诉人**公司承担。

泰安环卫处辩称，对于原审事实认定、法律适用及审理程序均无异议，请二审法院依法裁判。

***向一审法院起诉请求：1.确认被告违法解除劳动合同关系；2.被告支付违法解除劳动合同关系的赔偿金294800元；3.被告支付不签订书面劳动合同的二倍工资72000元；4.被告支付经济补偿金147400元；5.被告支付年休假工资27724元；6.被告支付加班工资149710元；7.被告为原告补交社会保险；8.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告放弃第四项诉讼请求。

一审法院认定事实：原告陈述于1999年6月份入职泰安环卫处，从事驾驶员工作。后在政府主导下泰安环卫处进行改制。被告公司2020年1月17日成立。2020年1月份开始原告至被告**公司处工作。原被告之间未签订劳动合同，被告亦未给原告缴纳社会保险。原被告均认可原告工作至2021年1月14日。2021年1月15日，原告作为申请人，以被告单位为被申请人、泰安环卫处作为第三人向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.确认被申请人违法解除劳动合同关系；2.被申请人支付违法解除劳动合同关系的赔偿金294800元；3.被申请人支付不签订书面劳动合同的二倍工资72000元；4.被申请人支付经济补偿金147400元；5.被申请人支付年休假工资27724元；6.被申请人支付加班工资149710元；7.被申请人为申请人补交社会保险。同日，泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会作出泰山劳人仲案字[2021]第61号不予受理通知书，以仲裁申请材料不齐备为由，决定不予受理。原告不服该决定，诉至本院。另查明，被告**公司向原告打款情况如下：2020年2月27日打款4259元，备注为一月份劳务费；2020年3月12日打款780元，备注为劳务补贴；2020年3月13日打款4640元，备注为2月份劳务费；2020年4月23日打款6200元，备注为三月承包费；2020年5月15日打款6200元，备注为4月承包费；2020年6月21日打款两笔，金额分别为350元、6187元，备注均为5月承包费；2020年7月2日打款210元，备注为端午承包费；2020年7月13日打款200元，备注为作业承包人员高温补贴；2020年7月15日打款6350元，备注为6月承包费；2020年8月10日打款6200元，备注为7月承包费；2020年8月19日打款200元，备注为高温补贴；2020年9月10日打款两笔，金额分别为100元、6198元，备注分别为测评补助及8月承包费；2020年9月23日打款200元，备注为高温补贴；2020年10月14日打款200元，备注为高温补贴；2020年10月15日打款6775元，备注为9月承包费；2020年11月12日打款6700元，备注为10月承包费；2020年12月14日打款6950元；2020年12月29日打款560元；2021年1月21日打款6425元。针对上述打款情况，原告主张2020年1月份工资4259元（2020年2月27日打款4259元）、2月份工资5420元（2020年3月12日打款780元+2020年3月13日打款4640元）、3月份工资6200元（2020年4月23日打款6200元）、4月份工资6200元（2020年5月15日打款6200元）、5月份工资6537元（2020年6月21日打款两笔350元+6187元）、6月份工资6760元（2020年7月2日打款210元+2020年7月13日打款200元+2020年7月15日打款6350元）、7月份工资6400元（2020年8月10日打款6200元+2020年8月19日打款200元）、8月份工资6498元（2020年9月10日打款两笔100元+6198元+2020年9月23日打款200元）、9月份工资6975元（2020年10月14日打款200元+2020年10月15日打款6775元）、10月份工资6700元（2020年11月12日打款6700元）、11月份工资7510元（2020年12月14日打款6950元+2020年12月29日打款560元）、12月份工资6425元（2021年1月21日打款6425元）。审理中，原告明确第二项诉讼请求按照平均工资6700元按照22年的两倍计算；第三项诉讼请求要求2020年2月至12月的工资差额72000元；第五项、第六项诉讼请求计算2019年1月份至2020年12月份两年期间，年休假工资按照每年15天计算，15乘以2年乘以3倍乘以（平均工资6700元÷21.75天），加班工资按照（平均工资6700元÷21.75天）乘以105天乘以2年乘以2，再加上（平均工资6700元÷21.75天）乘以11天乘以2年乘以3倍。审理中，原告提交中国工商银行流水明细、押金条复印件、户口本登记卡复印件用以证实原告以曾用名王鹏于1999年6月份到泰安环卫处工作。银行流水显示自2013年1月份泰安环卫处发放工资。户口本登记卡显示***曾用名王鹏。押金条载明“今收到王鹏押金壹仟元整（1000元）”并加盖公章，该公章模糊不清，显示部分内容为中国共产党泰安市泰山区环境卫生……。同时原告为证实加班情况，提交情况明细报表一宗，均为打印件，未有公司名称，亦未有加盖公章等。被告、第三人对银行流水明细真实性无异议，但对押金条、户口本登记卡以及情况明细报表真实性均有异议。

一审法院认为，根据原被告之间的银行流水、原告陈述等相关内容，结合其他关联案件情况，可以认定原被告之间存在劳动关系。被告主张双方系劳务关系，并未提交合法有效证据予以证实，对被告该辩称理由，本院不予采纳。被告于2020年1月17日成立，双方认可原告工作至2021年1月14日，本院确认双方2020年1月17日至2021年1月14日期间存在劳动关系。关于劳动关系是否系违法解除以及原告主张的违法解除赔偿金。原告未提交证据证实被告违法解除双方之间的劳动关系，故原告要求确认被告违法解除劳动关系以及要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额。原被告于2020年1月份建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，现原被告未签订劳动合同，应自2020年2月17日起开始支付未签订劳动合同双倍工资差额，被告应支付未签订劳动合同双倍工资差额为68697元（5420元÷21.75天×10天+6200元+6200元+6537元+6760元+6400元+6498元+6975元+6700元+7510元+6425元）。关于年休假工资。原告要求被告支付2019年1月份至2020年12月份年休假工资，原被告于2020年1月17日建立劳动关系，对于2019年1月份至2020年1月16日期间的年休假工资，本院不予支持。对于原被告劳动关系存续期间的年休假工资，因被告未有证据证明已向原告支付或原告已享受年休假，故本院予以支持。对于休假天数，原告主张按照每年15天计算，但未提交合法有效证据证实其入职情况及工龄情况，原告现有证据仅能证实自2013年1月份泰安环卫处发放工资，故本院按照每年5天带薪年休假计算。原告离职前平均工资为6511.36元[（5420元+6200元+6200元+6537元+6760元+6400元+6498元+6975元+6700元+7510元+6425元）÷11个月]，故被告支付年休假工资为2873.95元[（349天÷365天）×5天×（6511.36元÷21.75天）×200%]。关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现原告未提交合法有效证据证实存在上述情况，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。关于补交社会保险。该诉讼请求不属于劳动争议的审理范围，本院不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，判决：一、被告**环境服务（山东）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***未签订书面劳动合同双倍工资差额68697元；二、被告**环境服务（山东）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***年休假工资2873.95元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告**环境服务（山东）有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、***与**公司之间是存在劳动关系还是劳务关系，二、**公司是否存在违法解除劳动关系的行为，***的全部诉讼请求是否应当予以支持。

关于***与**公司之间是存在劳动关系还是劳务关系的问题，根据***与**公司之间的银行流水、***陈述等相关内容，结合其他关联案件情况，且结合原审第三人二审中认可***是其临时工及会议纪要文件，可以认定***与**公司之间存在劳动关系，上诉人**公司主张存在劳务关系的上诉理由，本院不予支持。

关于**公司是否存在违法解除劳动关系的行为，***的全部诉讼请求是否应当予以支持的问题，上诉人***主张单位**公司口头通知解除劳动合同，上诉人**公司主张其通知***上班，***旷工拒绝上班，上诉人***、**公司均未提交已经解除劳动合同的证据，无法证实***离开公司的真实原因，根据谁主张谁举证的原则，上诉人***作为本案原审原告应当首先举证其与被上诉人的劳动合同关系已经解除，劳动合同关系解除之后才会存在双方是协商解除还是违法解除的认定问题，但***并未提交证据证实劳动合同关系已经解除，且**公司是违法解除劳动合同，对此，上诉人***应当承担举证不能的法律后果，且在本案一审中***放弃了经济补偿金的诉讼请求。故***要求确认**公司违法解除劳动关系以及要求**公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。上诉人***提交的加班工资证据均是复印件，本院不予采信。***补交社会保险的诉讼请求不属于劳动争议范畴，年休假工资一审法院认定并无不当，对***的该上诉请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人**环境服务（山东）有限公司、***的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**环境服务（山东）有限公司负担5元，***负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　　谭明娜

审判员　　王　芳

审判员　　王　玥

二〇二一年九月十八日

书记员　　袁　琳