某某、泰晟环境服务（山东）有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终3977号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年10月14日出生，汉族，住泰安市岱岳区。

被上诉人（原审被告）：**环境服务（山东）有限公司。住所地：泰安市泰山区望岳西路1号泰山国际金融中心B1416。统一社会信用代码：91370902MA3RE79N8P。

法定代表人：刘淑锋，经理。

委托诉讼代理人：任红梅，山东泰山法正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李杰，山东泰山法正律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**环境服务(山东)有限公司（以下简称**公司）劳动争议一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902民初5414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销泰山区人民法院（2021）鲁0902民初5414号民事判决书第二、三、四项判决书；2.改判被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资5970元、解除劳动合同经济补偿金10,227.75元、赔偿上诉人因未按期缴纳社会保险造成的损失（赔偿申请人自2017年9月1日起至2020年4月27日的用人单位应当缴纳的基本养老保险费及滞纳金，具体金额以泰安市人力资源和社会保障相关机构计算的金额为准）、支付上诉人加班费196,080元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2017年9月1日，上诉人进入泰安市环境卫生管理处工作，主要从事垃圾车运输、清运工作，每天早上7点签到，全年无休。后泰安市环境卫生管理处未经上诉人同意，将上诉人安排至被上诉人处工作，未签订劳动合同，也没有为上诉人缴纳社会保险。并且泰安市环境卫生管理处也没有向上诉人支付经济补偿，根据劳动合同法及相关法律规定，用人单位应当与劳动者签订劳动合同并依法缴纳社会保险。一审法院认定被上诉人支付上诉人的未签订书面劳动合同双倍工资差额、经济补偿金，数额过低，二审法院应当予以纠正。被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险，违反法律规定，实际给上诉人造成的损失确定，属于法院的受理范围，人民法院应当受理。上诉人主张的加班费符合法律规定，对于加班的事实，被上诉人应当承担举证责任，被上诉人举证不能应当承担不利的法律后果，法院应当支持上诉人的加班费。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当。

被上诉人**公司辩称，1.上诉人的上诉请求不符合事实、无证据、不符合法律规定是依法不能成立的。上诉人主张的加班工资无合法有效证据证实。劳动者主张加班费的，应就加班事实承担举证责任，因上诉人未能提供合法有效证据证实加班事实，事实上上诉人并未加班，因此其主张的加班费更无根据可言。2.一审判决对双倍工资差额、经济补偿金的计算数额完全正确。应依法予以维持。3.上诉人主张社会保险损失的上诉请求不属于人民法院的受案范围，应当依法予以驳回。一审判决认定事实清楚、数额计算正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告解除劳动合同关系；2.被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资5970元；3.被告支付原告解除劳动合同经济补偿金10,227.75元，违法解除劳动合同赔偿金20,455.5元；4.被告赔偿原告因未按期为原告缴纳社会保险造成的损失，赔偿原告自2017年9月1日起至2020年4月27日的用人单位应当缴纳的基本养老保险费及滞纳金（具体金额以泰安市人力资源和社会保障相关机构计算的金额为准）；5.被告支付原告加班费196,080元；6.诉讼费由被告承担。一审审理中，原告放弃赔偿金的诉讼请求。

一审法院认定事实：原告陈述2017年9月入职泰安市环境卫生管理处，从事驾驶员工作。后在政府主导下泰安市环境卫生管理处进行改制。被告公司2020年1月17日成立。2020年1月份开始原告到**公司处工作。原被告之间未签订劳动合同，被告亦未给原告缴纳社会保险。原告陈述于2020年3月份不去上班，对此被告陈述原告于2020年2月份擅自不到岗。2021年6月24日，原告作为申请人，以被告单位为被申请人向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.确认申请人与被申请人解除劳动合同关系；2.被申请人支付未签订劳动合同的双倍工资5970元。3.被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金10,227.75元，违法解除劳动合同赔偿金20,455.5元；4.被申请人赔偿申请人，因未按期为申请人缴纳社会保险造成的损失，赔偿申请人自2017年9月1日起至2020年4月27日的用人单位应当缴纳的基本养老保险费及滞纳金（具体金额以泰安市人力资源和社会保障局相关机构计算的金额为准）；5.被申请人支付申请人加班费196,080元。同日，泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会作出泰山劳人仲案字[2021]第363号不予受理通知书，以仲裁申请材料不齐备为由，决定不予受理。原告不服该决定，诉至一审法院。另查明，**公司向原告打款情况如下：2020年2月27日打款3240元；2020年3月12日打款510元；2020年3月13日打款2220元。审理中，原告明确未签订书面劳动合同双倍工资差额按照被告发放的两个月工资计算；经济补偿金按照离职前12个月平均工资3409.25元计算3个月；加班工资按照每天171.59元标准计算，加班费共计179,826.32元。

一审法院认为，根据原被告之间的银行流水、原告陈述等相关内容，结合其他关联案件情况，可以认定原被告之间存在劳动关系。被告主张双方系劳务关系，并未提交合法有效证据予以证实，对被告该辩称理由，一审法院不予采纳。被告于2020年1月17日成立，原告陈述于2020年3月份不去上班，对此被告不予认可认为原2020年2月份擅自不到岗，现双方均未提交证据证实离职时间，故采纳原告陈述，确认工作至2020年2月底。综上，一审法院确认双方2020年1月17日至2020年2月29日期间存在劳动关系，于2020年3月1日解除劳动关系。关于未签订书面劳动合同双倍工资差额。原被告于2020年1月份建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，现原被告未签订劳动合同，应自2020年2月17日起开始支付未签订劳动合同双倍工资差额。原告要求双倍工资差额，并未超过一年仲裁时效，对被告该辩称一审法院不予采纳。被告应支付未签订劳动合同双倍工资差额为1255.2元[（510元+2220元）：21.75天×10天]。关于经济补偿金。被告未给原告缴纳社保，现原告解除劳动关系要求被告支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。现原告因泰安市环境卫生管理处改制，非本人原因被安排至被告处工作，且未有证据证实泰安市环境卫生管理处向其支付经济补偿，故原告要求合并计算工作年限，一审法院予以支持。原告主张其于2017年9月份入职泰安市环境卫生管理处工作，被告作为接收单位并未提交相关证据予以否认，故确认原告于2017年9月份入职泰安市环境卫生管理处工作。现原告在被告处仅工作一个多月，故计算标准按照其在被告处完整月份的工资（二月份工资）2730元计算，原告主张计算3个月，符合法律规定，一审法院予以采纳，故被告应向原告支付经济补偿金为8190元（2730元×3个月）。关于未缴纳社会保险的损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷属于劳动争议，现原告该项诉讼请求不符合该条规定情形，不属于劳动争议的审理范围，一审法院不予审理。关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现原告未提交合法有效证据证实存在上述情况，对原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十二条、第四十六条规定，判决：一、确认原告***与被告**环境服务（山东）有限公司于2020年3月1日解除劳动关系；二、被告**环境服务（山东）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***未签订书面劳动合同双倍工资差额1255.2元；三、被告**环境服务（山东）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***经济补偿金8190元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告**环境服务（山东）有限公司负担。

二审中当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。

本院认为，结合审理查明的事实可知，被上诉人**公司成立于2020年1月17日，上诉人***陈述其于2020年3月份不去上班，被上诉人**公司对此有异议但未提交证据予以证实，故一审法院认定涉案双方自2020年1月17日至2020年2月29日期间存在劳动关系，于2020年3月1日解除劳动关系并无不当，本院予以维持。关于工资问题，因上诉人***仅在被上诉人**公司处工作一个多月，故一审法院按照上诉人***在被上诉人**公司工作的完整月份工资（即2020年2月份工资）2730元为依据认定上诉人***月工资为2730元并依据该数额计算涉案各项损失并无不当，本院予以维持。在双方存在劳动关系期间双方未签订书面劳动合同，被上诉人**公司亦未给上诉人***缴纳社会保险。

针对上诉人主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定：“日工资：月工资收入÷月计薪天数；月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”。因涉案双方自2020年1月17日建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，现涉案双方未签订劳动合同，应自2020年2月17日起至2020年2月29日止支付未签订劳动合同双倍工资差额，实际应支付双倍工资时间为工作日10天，即应支付数额为（2730元÷21.75天）×10天＝1255.2元。故一审法院认定被上诉人**公司支付上诉人***未签订劳动合同双倍工资差额为1255.2元并无不当，本院依法予以维持。

针对上诉人主张的经济补偿金问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”，因上诉人***自2017年9月份入职泰安市环境卫生管理处工作，因泰安市环境卫生管理处改制将上诉人安排至被上诉人**公司处工作，该安排非上诉人***本人原因，故现上诉人主张把原用人单位工作年限合并计算为新用人单位工作年限并主张3个月月工资的经济补偿金于法有据，依法应予支持，故一审法院判令被上诉人支付上诉人经济补偿金8190元（2730元×3个月）并无不当，本院依法予以维持。

针对上诉人主张的未缴纳社会保险的损失问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议：（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷”，因上诉人***并未提交证据证实社会保险经办机构不能补办社会保险导致其无法享受社会保险待遇，故其该项主张不属于劳动争议的审理范围，故一审法院对此不予审理并无不当，本院依法予以维持。

针对上诉人主张的加班工资问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。因上诉人***未提交证据证实加班事实的存在，亦未提交证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故上诉人***应承担举证不能的法律后果，一审法院对其该项诉讼请求不予支持并无不当，本院依法予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　薛　茜

审判员　张晓丹

二〇二二年一月十四日

书记员　宋　丹