某某、某某环境服务（山东）有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终3980号

上诉人（原审原告）：***，女，1955年2月27日出生，汉族，住泰安市泰山区。

委托诉讼代理人：郭甲营，泰安泰山中和法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：**环境服务(山东)有限公司，住所地泰安市泰山区望岳西路**泰山国际金融中心B1416。

法定代表人：刘淑锋，经理。

委托诉讼代理人：任红梅，山东泰山法正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：武晓晓，山东泰山法正律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):泰安市城市管理综合服务中心,住所地泰安市泰山区长城路**。

法定代表人：赵维立，主任。

委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柏秀彦，山东华林律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**环境服务(山东)有限公司（以下简称**公司）、泰安市城市管理综合服务中心（以下简称城市管理服务中心）劳动争议一案，不服泰安市泰山区人民法院（2021）鲁0902民初5218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.上诉人自1999年初就应职到泰安市环境卫生管理处（以下简称泰安环卫处）工作，工作岗位是打扫卫生，自《中华人民共和国劳动合同法》实施以来，上诉人还没有到退休年龄，泰安环卫处就一直没有与上诉人签订劳动合同，直至上诉人达到法定退休年龄，也没有给上诉人办理职工退休手续，并且实际用工至2020年10月份，两被上诉人违法一直延续至该日期。2.两被上诉人仅仅是职能转换的关系，上诉人的实际被用工情况并没有改变，至于两被上诉人辩称的“承包、劳务”等事由，并没有书面的劳务或承包合同提交，上诉人更没有承包社会性事务的资质及资格，被上诉人的辩称与其作为政府职能部门的身份不符，歪曲事实。二、一审法院适用法律不当，判决错误。本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、四十八条、八十条、八十五条，以支持上诉人的一审诉讼请求。综上，上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，一审诉求有事实依据，符合法律规定。

**公司辩称，一、上诉人的上诉请求不符合事实、无证据、不符合法律规定，依法不能成立。(一）答辩人与上诉人系劳务关系，而非劳动关系。1.上诉人的工作性质决定了其与答辩人存在劳务关系。上诉人在答辩人处从事劳务工作的时间非常短暂，环卫作业的时间、、地点内容、季节性、特殊性等等情形决定了人员不固定、人员流动性大等特点，而且答辩人支付报酬时明确标明系劳务费、承包费，并非法律意义上的工资。所以，双方形成的系劳务用工关系，并非劳动关系。2.上诉人已经依法享受养老保险待遇，其继续工作时与答辩人建立的是劳务关系。答辩人成立于2020年1月17日，上诉人工作时年近65周岁，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，上诉人应该退休，根据《劳动合同法》第四十四条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，上诉人与原单位的劳动关系已经终止，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一）》第三十二条规定，双方存在的是劳务关系。(二）双方用工关系在2020年1月17日建立，答辩人是新设成立的法人主体，与泰安环卫处是各自独立的法人单位。根据泰安市政府体制改革方案，泰安环卫处的管理职能与企业作业内容分离，只将环卫作业事项剥离给社会组织，由社会民营单位经营。答辩人在2020年1月17日登记成立，系职工自愿出资入股新设的独立企业法人，经营范围除环卫作业外还有多项其他业务。答辩人经营中招用的人员是自愿到岗的。上诉人就职的原单位一直存在，前后两家单位是完全独立的，两家单位之间没有劳动关系的法律继承，也没有前后法人主体的法律义务承继关系。(三）上诉人主张支付所有经济补偿金，无事实无证据且不符合法律规定。上诉人于2020年1月17日到答辩人处工作，2020年10月3日擅自离岗拒绝上班，即为解除工作关系，上诉人的旷工行为严重违反了单位规章制度，不符合《劳动合同法》第46条关于支付经济补偿金的法定要件。上诉人自称的1999年入职泰安环卫处并无证据证明，将在该单位的工作时间与在答辩人处的在岗时间连续计算主张经济补偿金，不符合事实、无证据证明、不符合法律规定，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一）》第四十六条规定。(四)上诉人主张未缴纳社会保险损失的诉讼请求无法律依据，不属于人民法院的受案范围，依法应当驳回。上诉人已经达到法定退休年龄，根据《社会保险法》第十六条规定，已经无法缴纳社会保险。而且，我国现行法律并未规定未缴纳社会保险损失属于人民法院的受案范围。二、一审判决正确合法，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。依据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，上诉人2020年1月入职答辩人处时已超过55周岁，不符合劳动者的主体资格，不属于劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，所以双方之间是劳务关系，一审判决未支持上诉人的经济补偿金和社会保险损失是正确的。

城市管理服务中心（泰安环卫处）辩称，上诉人与泰安环卫处之间不存在劳动关系。上诉人入职时已达到法定退休年龄，其主张的经济补偿金、未办理社保的损失均是以劳动关系的存在为前提，且其主张也超过了诉讼时效，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.裁决两被告向原告支付未办理社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇的损失124,440元（按8296元为基数，交费期限15年计算）；2.裁决两被告支付解除劳动合同经济补偿金24,000元（计算方式：自1999年至2021年，以每月2000元按12月计算）；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告称其于1999年年初，入职被告泰安环卫处工作，工作岗位为打扫卫生，工作期间一直由泰安环卫处发放工资。2020年10月，原告因腿部患静脉曲张，无法继续工作，因此从被告处离职。后原告得知，泰安环卫处改制，将环卫作业剥离，单独成立环卫作业服务公司即**公司，故后期工资实际由**公司发放。在上述工作期间，两被告均未与原告签订劳动合同，未给原告缴纳社会保险，并且，在原告因病解除劳动合同时也未向原告支付解除劳动合同补偿金。因此，原告于2021年3月25日向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求两被告赔偿因其未办理社会保险手续造成的经济损失124,440元、支付解除劳动合同经济补偿金24,000元。同日，该仲裁委员会以原告超过法定退休年龄，不符合受理条件为由，作出不予受理通知书。原告对该通知书不服，故向一审法院提出诉讼，要求按照8296元/年计算未办理社会保险手续造成的经济损失124,440元（15年）、以2000元/月计算12个月经济补偿金共计24,000元。为证实上述主张，原告提交中国工商银行股份有限公司泰安高新支行、泰安银行股份有限公司的交易明细各一份，以及2019年11月22日泰安市人民政府第27次常务会议纪要复印件一份，工商银行交易明细载明泰安环卫处自2015年8月至2019年12月每月向原告发放款项（部分款项备注工资，部分转账备注劳务费），泰安商业银行交易明细载明**公司自2020年4月至同年12月每月向原告发放款项（备注承包费），常务会议纪要载明“......环卫作业与市环卫处管理职能剥离，组建环卫作业服务公司。市环卫处现有合同制职工、临时工全部纳入环卫作业服务公司”。对此，**公司称：**公司成立于2020年1月17日，此时原告已经年近65周岁，已经享受养老保险待遇，而且环卫作业的时间、、地点内容、季节性、特殊性等情形决定了人员不固定、人员流动性大等特点，**公司给原告支付报酬时亦明确标明系劳务费、承包费，而非工资，因此双方之间自2020年1月起成立劳务关系，而非劳动关系。而且，原告于2020年1月17日到**公司从事劳务，2020年10月3日擅自离岗拒绝上班，原告的旷工行为严重违反了单位规章制度，不符合《劳动合同法》第46条关于支付经济补偿金的法定要件。**公司还称，其已经支付原告2020年1月至2020年10月的承包费。对此，原告称**公司已经支付至2020年11月的工资。泰安环卫处称，原告在环卫处进行保洁作业，每月发放的款项系依据承包作业量计算，双方之间不是劳动关系，而且泰安环卫处进行改制，已将环卫作业与环卫处的管理职能剥离，组建环卫作业服务公司，环卫处也已经将包含原告在内的所有临时工的材料移交给**公司，原告现在与泰安环卫处不存在劳动关系，环卫处现在也无法核实原告的入职时间。对此，**公司称没有收到移交材料。对上述主张，两被告均未提交证据证实。另查明，原告现已享受国家规定的60岁以上的城乡居民基本养老保险。

一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。关于原告与**公司之间的关系。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位义务的组成部分。根据原告提交的银行交易明细及当事人陈述可以证实，原告于2020年1月起入职**公司处工作，**公司为适格用人单位，原告工作过程中受**公司的管理，并根据**公司的工作要求提供劳动、获得劳动报酬，符合确立劳动关系的要件。但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。依据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，原告于2020年1月入职**公司时，已超过55周岁，不符合劳动者主体资格条件，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，虽然其所从事的工作属于**公司的业务组成部分，其接受**公司的管理，并由**公司支付相应报酬，但双方之间不能形成劳动关系，双方之间系劳务关系。关于原告要求**公司赔偿因其未办理社会保险手续造成的经济损失124,440元、支付解除劳动合同经济补偿金24,000元的主张。上述主张均以双方存在劳动关系为前提。原告入职**公司时，已超出法定退休年龄，社保经办机构不能为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳，原告与**公司之间也不能成立劳动关系，双方之间系劳务关系。并且，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法在享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。现原告已经享受国家规定的60岁以上的城乡居民基本养老保险，因此，原告的上述主张，于法无据，一审法院依法不予支持。关于原告与泰安环卫处之间的关系。原告主张1999年入职泰安环卫处，由泰安环卫处发放工资，但泰安环卫处不予认可，虽然原告提交泰安环卫处发放款项的银行交易明细，但该交易明细显示最早的发放款项记录为2015年8月，原告亦未提交其他证据证实双方早于1999即存在劳动关系。因此，对于原告于1999年入职泰安环卫处的主张，因证据不足，一审法院不予支持。虽然泰安环卫处自2015年8月起按月向其发放款项，但如前所述，此时原告已经年满55周岁，双方之间不能形成劳动关系，双方之间系劳务关系。关于原告要求泰安环卫处赔偿因其未办理社会保险手续造成的经济损失124,440元、支付解除劳动合同经济补偿金24,000元的主张，如前所述，上述主张以双方存在劳动关系为前提，但双方之间系劳务关系，因此，原告的上述主张于法无据，一审法院依法不予支持。而且，即便原告有证据证实其与泰安环卫处之间早于1999年即存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告最晚于2010年2月27日已达法定退休年龄，原告主张被告泰安环卫处赔偿因其未办理社会保险手续造成的经济损失的仲裁时效应自2011年2月28日开始计算。原告自2020年1月开始入职**公司，其要求泰安环卫处支付解除劳动合同经济补偿金24,000元的仲裁时效应自2021年2月开始计算，而原告于2021年3月25日提出仲裁申请，期间亦没有证据证明本案存在仲裁时效中止、中断的法定情形，应当认定原告的上述主张已超过仲裁时效，故对原告的上述诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

上诉人提交乔玉杰、田相美等人的书面证明以及上高街道凤台村村民委员会的书面证明，证明其自1999年就在泰安环卫处工作。城市管理服务中心（泰安环卫处）质证称，乔玉杰、田相美等人的证明系彩印的，并非证据原件，同时证人应当出庭接受质询，两位证人也不是泰安环卫处职工，证据的真实性存疑，内容也不属实。对凤台村委会证明上加盖公章的真实性无异议，但内容并不属实，上诉人虽系凤台村村民，但其工作情况村委并不了解，对该证据的证明目的不予认可。**公司质证称，对乔玉杰、田相美等人证明的真实性及证明对象均有异议，该证明不是原件，无法证明系乔玉杰、田相美等人的亲笔签名及真实意思表示，不能证明真实身份以及是否系泰安环卫处员工，其证明内容中表述的事项不属实。对于凤台村委会的证明，对加盖公章的真实性无异议，对证明内容真实性及证明对象均有异议，该证明中没有村委会主任签字，没有经办人签字，不符合民诉法关于法人出具证明的法定要件，不具备证据的合法效力，村委会作为自治组织，也没有权力为上诉人出具其从1999年以来工作情况的证明。

城市管理服务中心（泰安环卫处）提交一份事业单位法人注销登记（备案）申请书，证明泰安环卫处2021年12月27日向泰安市行政审批服务局提交注销申请书，并于当日获得批准。上诉人与**公司对该证据的真实性均无异议。上诉人称因泰安环卫处已被撤销，其职能由城市管理服务中心承继，申请变更诉讼主体。

上诉人申请本院调取相关证据，本院依法调查取证,通过城市管理服务中心调取以下三组证据：一、泰编〔2021〕29号《中共泰安市委机构编制委员会关于印发等的通知》以及泰安市城市管理综合服务中心事业单位法人证书，主要内容为撤销泰安环卫处等七个事业单位,整合相关职能成立泰安市城市管理综合服务中心。二、《关于相关人员交接情况的说明》，主要内容为泰安环卫处自2015年1月开始实行内部管干分开，人事科负责在编人员管理，人力资源部负责所有合同制和临时人员的管理，泰安环卫处原人力资源部全体人员在**公司2020年1月成立后纳入公司管理，相关临时人员的材料也由人力资源部带到**公司，双方没有进行交接。三、《关于***在原泰安市环境卫生管理处从事保洁作业情况的说明》以及一宗作业费用发放表格，说明的主要内容为“1、1999年1月至2008年3月期间，未查到***相关信息。2、2008年4月至2012年6月期间，未查到***相关信息，但是查到了记载为杨冬梅的相关记录（在当时的环卫三所从事保洁工作），因无身份证号码，不能确定杨冬梅和***是否为同一人。3、2012年7月至2015年12月期间查询到了***（在当时的环卫三公司从事保洁工作）的相关记录。”经质证，上诉人对第一组证据的真实性和证明目的无异议。对第二组证据的真实性无异议，主张该证据证实了**公司作为泰安环卫处承继公司应当对上诉人的权益进行保障。对第三组证据中2008年4月至2012年6月以及2012年7月至2015年12月期间上诉人的工资发放情况真实性无异议，对1999年1月至2008年3月期间没有查询到***信息不认可，主张该组证据中的杨冬梅即是上诉人***，该组证据表格中载明了工种、出勤天数、工资金额，还有的注明了岗位工资、岗位补贴等项目，充分证实了上诉人在泰安环卫处工作的事实，双方之间存在事实劳动关系。而自1999年到2008年3月上诉人也在泰安环卫处三所工作，也是负责证据中载明的路段及小区保洁工作。在2010年2月份工资发放表中，杨冬梅领用工资的签名处加盖的是上诉人的姓名章即***，可以证实两个名字是同一个人。城市管理服务中心（泰安环卫处）质证称，对三组证据的真实性无异议，第二组证据证实了泰安环卫处实行干管分开后，将所有临时工全部转入**公司，由此相关的所有权利义务均由**公司承继。第三组证据能够证实上诉人在2012年7月在环卫三公司从事保洁工作，对于其2008年到2012年的工作情况，上诉人与作业费发放表格中的杨冬梅并非同一人，虽然两个名字音相似，但上诉人并未提供杨冬梅系其曾用名的证据，即便两人为同一人，上诉人在泰安环卫处工作时也已经超过了法定退休年龄，双方之间也不存在劳动关系。该组证据来源于城市管理服务中心的财务凭证，事业单位的财务凭证是严格按照财政财务流程制作的，对1999年到2008年的工***的工作情况，也确实未查询到信息。**公司质证称，上诉人的举证期限在2021年11月23日开庭时已经届满，截止到该日期庭审中上诉人的证据已经举证完毕，第一次开庭结束后上诉人没有权利再提交所谓的新证据，超过举证期限举证的证据不能作为定案依据。对第一组证据中加盖公章的真实性无异议，关于泰安环卫处的机构改革情况以泰安市政府发布的政府文件为准。对第二组证据加盖公章的真实性无异议，对说明内容有异议，该说明不能证实泰安环卫处的各种用工存档资料交接给了**公司，反而能证明根本没有交接手续，同时也足以证实上诉人的主张不能成立。对第三组证据中情况说明上加盖公章的真实性无异议，该说明中第一、二项内容足以证明上诉人的上诉请求不能成立，第三项内容所称的2012年至2015年相关记录不属实，与后边所附的发放表不对应，实际所附的只有2012和2013年的，与**公司没有法律关系，因为**公司是2020年1月17日成立的，所以第三项内容也证实上诉人的上诉请求不能成立，**公司不应承担任何法律责任。该说明后附的作业费发放表全部系复印件，内容不清晰，所有的签名处都模糊不清，姓名处所体现的杨冬梅不能证明是本案的上诉人，所以该名字所产生的所有资料与本案没有法律关系。2012年至2013年作业费表格所标的***名字是否系本案上诉人，仍然无法进行法律界定，因为没有上诉人的身份证号加以印证，重名的公民非常多。2012、2013年全部的表格当中作业承包费签名栏处全是空白，没有任何承包人的签字和手印，这些复印件上也没有任何单位公章，所以这些明细表没有任何效力，不符合法定证据的形式要件。三组证据都与本案没有法律关系，都不能证实上诉人的上诉请求，都不能证明与**公司存在法律关系，三组证据不是合法有效的证据。

本院经审查认为，乔玉杰、田相美等人的证明在性质上属于证人证言，因证人身份无法核实，且无其他证据佐证，依法不能采信。上高街道凤台村村民委员会的证明内容不属于村委会的工作范围，且无其他证据佐证，依法不能采信。对城市管理服务中心（泰安环卫处）提供的泰安环卫处事业单位法人注销登记（备案）申请书，结合泰编〔2021〕29号文件内容，可以认定该证据的真实性，依法予以采信。对城市管理服务中心提供的第一组证据予以采信。对第二组证据，结合**公司的陈述等，本院对泰安环卫处与**公司双方没有进行交接的事实予以认定。对第三组证据，根据杨冬梅的工作单位、作业路段以及曾用“***”签名章的事实，结合泰安环卫处作为用人单位却无法提供杨冬梅身份证号的情况，本院认定杨冬梅即上诉人***。上诉人虽然对1999年1月至2008年3月期间在泰安环卫处查询不到***信息不认可，但并未提供有效证据证实。**公司虽然对该组证据有异议，但城市管理服务中心（泰安环卫处）作为上诉人的原用人单位自认上诉人的工作期间等情况，所以，本院对该组证据依法予以采信。

上诉人主张1999年应乔玉杰的介绍到泰安环卫处工作，从1999年2月开始发放工资，首先是现金发放，每个月200元左右，一直到2005年开始发放到位于宝龙广场的建行银行卡中，每月发放600-1000元左右，但并未提交证据证实。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院二审审理查明：上诉人***自2008年4月起，在泰安相关路段的保洁工作。根据泰编〔2021〕29号文件规定,泰安环卫处已经被撤销，相关职能整合进新成立的泰安市城市管理综合服务中心,并于2021年12月27日被批准注销。

对一审查明的其他事实本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点主要为上诉人与泰安环卫处、**公司之间是否存在劳动关系。根据现有证据证实，上诉人自2008年4月起在泰安环卫处工作，后于2020年1月根据政府政策转制到**公司工作。而上诉人是1955年2月27日出生，2008年4月入职泰安环卫处作为女职工从事保洁工作时已经53岁，超过了法定退休年龄，上诉人当时未能依法享受企业职工养老保险待遇与泰安环卫处、**公司无关联，所以根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，上诉人与泰安环卫处、**公司之间均不能成立劳动关系，上诉人与泰安环卫处、**公司之间是劳务关系。上诉人虽然主张1999年初到泰安环卫处工作，但并未提供有效证据证实，本院根据上诉人申请调取的证据也无法证实其主张，所以对其该项主张本院不予支持。对于上诉人要求证人出庭作证的口头申请，由于已经超过举证期限，且书面证言的相关内容并无其他证据佐证，本院不予准许。对于上诉人要求法院继续调取其在泰安市环卫处1999年以来工资发放情况的请求，由于本院已经根据其申请依法调取了相关证据，本院不予准许。由于上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，也就不存在劳动争议仲裁时效的问题，一审法院对此表述不当，本院依法予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，虽然对劳动争议仲裁时效的相关表述不当，但裁判结果正确，故对***的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　阎　鹏

审判员　薛　茜

审判员　张晓丹

二〇二二年一月二十五日

书记员　宋　丹