深圳平南铁路有限公司、余振芳建设工程合同纠纷二审民事判决书

广州铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2017）粤71民终166号

上诉人（原审被告）：深圳平南铁路有限公司，住所地广东省深圳市南山区内环中路南山村兴南楼。

法定代表人：简炼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马光勇，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王勤彪，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，出生1965年9月22日，住广东省深圳市宝安区。

委托诉讼代理人：张佑平，广东威豪律师事务所律师。

原审第三人：深圳市富通建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市宝安区宝安大道好旺角1栋商业裙楼334之六。

法定代表人：陈志宗,该公司董事长。

委托诉讼代理人：钟鸣权，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨伟君，女，该公司员工。

上诉人深圳平南铁路有限公司（以下简称平南公司）因与被上诉人***、原审第三人深圳市富通建筑工程有限公司（以下简称富通公司）建设工程合同纠纷一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人平南公司的委托诉讼代理人马光勇和王勤勉、被上诉人***的委托诉讼代理人张佑平、原审第三人富通公司的委托诉讼代理人钟鸣权和杨伟君到庭参加法庭调查询问。本案现已审理终结。

上诉人平南公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回***的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由***承担。事实和理由如下：一、一审判决确认***为涉案工程的实际施工人，与深圳市南山区宏新建筑工程公司（以下简称宏新公司）存在挂靠关系，具备诉讼主体资格，属于认定事实错误。1.一审法院在判决中故意隐瞒重要案件事实，作出严重偏颇的法律认定。如判决中所述“本院依法向深圳市公安局治安支队调取了宏新公司印章备案材料，对此当事人均无异议（一审判决第5页倒数1-3行）”，调取印章备案资料是真，但当事人对此均无异议是假。调取的宏新公司备案资料与***提供的关键证据《授权书》所盖印章明显不符，属于无效公章，平南公司也向一审法院当庭提交了《司法鉴定申请书》，但一审法院直到作出判决前也未进行印章鉴定，反而错误认定“原告提供的授权书、证明、承包合同等证据能证实原告工程队以深圳市南山区宏新建筑工程公司第二工程处（以下简称宏新公司第二工程处）名义挂靠在宏新公司名下承建了涉案工程（一审判决第7页第7--10行）”，采信了这一存在重大瑕疵的关键证据。同时，上述提到的“证明”和“承包合同”也明显不能证明***与宏新公司之间存在挂靠关系，《证明》所签盖公章也与法院从公安局调取的宏新公司备案公章不一致，也在平南公司申请司法鉴定范围之内。《承包合同》的公章与宏新公司备案公章完全一致，恰恰证明涉案工程的实际施工方及管理人就是施工合同相对人宏新公司，而不是***。2.***支付的工程款均流入宏新公司第二工程处的账号，该账号为对公账号，且宏新公司第二工程处为宏新公司依法备案成立的下属机构，本案没有任何证据证明工程款付进***的个人账户。付款过程只能证明工程的实际施工方及收款方是宏新公司第二工程处；二、一审判决严重偏离案件事实，歪曲庭审时平南公司意见。关于诉讼时效问题，对于***陈述的每年均去平南公司上访、讨要涉案工程款，庭审时平南公司代理人明确表示异议，并已记录在案，而并非一审判决所称“被告对此并无异议”。关于工程造价及所谓未付工程款问题，庭审时平南公司代理人明确陈述因***提交的仅是工程预算资料，并未竣工结算资料，无法证实实际施工工程量及工程款，更无法证明平南公司存在未付工程款，该意见不仅庭审时明确表述，同时在平南公司提交的书面答辩状里也有明确表达，一审判决第2页对此也有引用，工程量及未付工程款也是本案焦点分歧之一，而并非一审判决第6页所称“仅就诉讼时效及原告主体存有分歧”；三、本案涉案工程的竣工时间为1994年5月30日，***提交的证据两份《施工小结》已明确证明，涉案工程分别于1994年5月20日、5月30日完工，平南公司代理人也当庭确认了这一证据，明确该工程已于1994年5月30日竣工并实际交付使用。但一审判决却完全忽视这一关键事实，判称“本案证据难以证实涉案工程竣工、验收的确切时间”，错误认定本案未超出诉讼时效。

被上诉人***二审答辩称:一、原审判决事实清楚，适用法律准确，对平南公司在上诉状中提出的三点上诉理由均有充分的认证；二、平南公司的上诉理由不能成立，与事实不符；三、请求法庭驳回上诉，维持原判。

原审第三人富通公司在二审期间发表意见称:富通公司呈交过一份情况说明，关于所涉工程因为富通公司在宏新公司改制之前债权债务已经被剥离，由南山实业公司处置。所以本案所涉工程跟富通公司没有关系。富通公司对此案不主张任何权利，也不承担任何义务。

***向一审法院起诉请求：1、平南公司支付***工程款716290元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自1996年1月1日起暂计至起诉时止，息随本清）；2、本案的诉讼费用由平南公司承担。

一审法院认定事实：1992年10月至1996年期间，***的工程队以宏新公司第二工程处名义挂靠宏新公司名下,并以宏新公司第二工程处名义与平南公司签订了赤湾支线第四段工程承包合同，该合同发包方为平南公司,承建方为宏新公司第二工程处,承建方签约人和负责人均为***,经合同双方按涉案合同要求及变更要求预算和结算,涉案工程共完成工程造价3354766元的工程量，平南公司从1992年10月23日至1997年1月31日期间先后15次通过银行付款2703335.83元给宏新公司第二工程处,签收人为***及其员工，***尚有651430.17元一直拖欠至今,***曾于2013年10月25日通过中国邮政EMS向平南公司法定地址寄送催款函,平南公司工作人员龙梅于2013年10月29日确认收到该函。***于2014年9月1日将平南公司诉至贵院，其案号为(2014)广铁法民初字第252号,庭审后***以双方愿意协商解决为由撤诉。***追偿工程款无果,酿成本案纠纷。

另查明:宏新公司于1983年3月8日成立,1991年前隶属南山区财政局,1991年起经南山区政府批准为南山实业公司的下属全民所有制企业。改制前,宏新公司是国有独资企业,其投资人是国有企业南山实业公司,***与宏新公司的挂靠关系发生在宏新公司改制前,富通公司提供的证据表明宏新公司改制前发生的全部债权债务由南山实业公司承继，但当事人提供的工商登记资料表明南山实业公司已被吊销。

现***以其至今未收到余款716290元为由，提起本案诉讼。诉讼中各方当事人愿意调解，但没有就未付工程款数额达成一致意见。

另根据平南公司申请,一审法院依法向深圳市公安局治安支队调取了宏新公司印章备案材料，对此当事人均无异议。

一审法院认为：平南公司与宏新公司第二工程处签订了《赤湾支线第四段工程承包合同》，***是宏新公司第二工程处的签约人,***、平南公司对此均无异议，故涉案合同之约定及其价款预算、结算为双方真实意思的表示。庭审中，***、平南公司对涉案工程共完成工程造价3354766元的工程量、未付的工程款为3354766－2703335.83=651430.17元的事实已无异议，仅就诉讼时效及***主体存有分歧。

关于诉讼时效问题:建设工程合同纠纷依法适用两年的诉讼时效，本案建设工程合同签订于1994年4月13日,合同要求该工程于1994年4月10日开工,合同要求5月20日全部竣工。但本案证据难以证实涉案工程竣工、验收的确切时间。一审庭审时，***明确表示每年均有去平南公司上访、讨要涉案工程款,平南公司对此并无异议。鉴于***曾于2013年10月25日通过中国邮政向平南公司法定地址寄送催款申请函,平南公司工作人员龙梅于2013年10月29日确认收到该函。***对平南公司的诉讼时效应从2013年10月29日起算,诉讼时效届满时间为2015年10月28日。***已于2014年9月1日将平南公司诉至贵院，其案号为(2014)广铁法民初字第252号,庭审后***以双方愿意协商解决为由撤诉,上述情形应视为***向平南公司主张权利。而《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效重新计算”,因此,两年的诉讼时效因***的主张权利和诉讼而中断,平南公司认为***的起诉已过诉讼时效的抗辩理由缺乏理据,一审法院不予采信。

关于***的诉讼主体问题:首先,在涉案合同的签订及其价款的预算、结算过程中,***始终作为宏新公司第二工程处负责人签字确认;其次,***、平南公司提供的涉案工程款资金流向资料(银行付款凭证)显示,平南公司已支付的15笔工程款均流入宏新公司第二工程处及***账号,且均由***签收,而非其他第三方;第三,***提供的授权书、证明、承包合同等证据能证实***工程队以宏新公司第二工程处名义挂靠在宏新公司名下承建了涉案工程,***为涉案工程的实际施工人,并依约完成了合同价款3354766元之内的工程量;第四,虽平南公司对***与宏新公司之间的挂靠关系及实际施工人身份存疑,但无相反证据佐证,应承担相关的举证责任。在前述情形下,***并非以宏新公司的名义参与涉案合同的签订和履行,而是以宏新公司第二工程处的身份直接与平南公司形成事实上的权利义务关系。据此,***以其与宏新公司的挂靠关系及其实际施工人身份成为涉案合同的相对人,并向平南公司行使涉案工程款追索权,具备法律和事实依据,但涉案的工程余款应为651430.17元,而非***诉求的716290元,超出部分一审法院不予支持。平南公司关于***主体不适格，不是施工合同的相对人和实际履行人的抗辩理由缺乏事实和法律依据,一审法院不予采信。至于***要求平南公司方给付工程款余款相应利息的诉求，由于***证据无法证实涉案工程的最终验收和交付的时间为1996年1月1日,***以1996年1月1日作为起息时点缺乏事实依据,但***要求平南公司方按同期中国人民银行贷款利率支付工程余款利息至付清之日止，一审法院予以支持，鉴于***就涉案工程款第一次向一审法院起诉平南公司的时间为2014年9月1日,故利息起算时间应当以2014年9月1日为宜,超出部分一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下:一、平南公司在判决生效起十日内向***支付工程款651430.17元及利息(以651430.17元为本金,按照中国人民银行发布的同期贷款利率的标准,从2014年9月1日计至付清之日止)。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为5481元，由***负担458元,由平南公司负担5023元。

经二审审理查明，除“另根据平南公司申请,一审法院依法向深圳市公安局治安支队调取了宏新公司印章备案材料,对此当事人均无异议”及“一审庭审时，***明确表示每年均有去平南公司公司上访、讨要涉案工程款,平南公司对此并无异议”之外，其余一审查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审另查明：1.在2016年2月25日的一审庭审中，***在陈述辩论意见时称“在起诉之前***每年都有向平南公司主张债权，由于平南公司的领导人变更频繁，没有解决纠纷”，对此，平南公司回应“该工程已经实际交付使用，平南公司自96年完工后没有收到***要求拖欠工程款的材料，付款申请我司并没有确认同意的意见，平南公司的领导层变动为合理变动，与***所述不符”。2.一审中，一审法院调取宏新公司印章备案材料后，未组织双方对该材料发表质证意见。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，二审仅对上诉人上诉请求进行审查。综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、本案是否超过诉讼时效；二、***是否有权向平南公司主张支付涉案工程款；三、涉案工程款的数额是多少。本院综合分析如下：

关于本案是否超过诉讼时效问题。***主张其每年均有向平南公司主张债权，因平南公司领导人频繁更换而未果。平南公司在一审庭审时并未直接回应***每年有向其主张债权的事实，但没有直接回应并非没有异议，平南公司在答辩状及诉讼中一直以本案超过诉讼时效问题进行抗辩，一审以庭审时平南公司没有回应而认定平南公司没有异议不妥当。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年；第一百三十七条规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起算。关于本案诉讼时效的起算点，由于本案承包合同没有明确的结算时间约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项的规定，建设工程已实际交付的，为交付之日。对于本案工程交付使用的具体时间,在庭审中平南公司主张在1994年，***主张在1995年。虽然当事人的主张不一致，但双方的主张均在于1995年年底之前，故被上诉人至少在1996年1月1日起有要求平南公司支付工程款的请求权。平南公司在本案中，共十五次向***支付工程款，最后一次付款时间是1997年1月31日，故本案诉讼时效的起算点为1997年2月1日。自1997年2月1日起，至2013年10月25日***向平南公司寄送催款申请函，在长达十几年的时间里，并未有诉讼时效中止、中断的情形。***称其每年都有向平南公司主张权利，缺乏证据支持。本案诉讼时效已经超过二年，且又无中止、中断情形，故上诉人关于本案已超过诉讼时效的上诉理由成立，法院应依法驳回被上诉人的诉讼请求。据此，二审对于上诉人的其他上诉理由不再作审查。

综上所述，上诉人关于本案诉讼时效已超过的上诉理由成立；原审认定部分事实不当，适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、撤销广州铁路运输第一法院（2016）粤7101民初2号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

本案一审案件受理费5481元、二审案件受理费10962元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　洪文冰

审　判　员　　陈作斌

代理审判员　　王　硕

二〇一八年一月三十日

书　记　员　　丘夏雯

朱婷