某某、通宁建工集团有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）桂11民终61号 上诉人（原审原告）：***，女，1972年12月15日出生，汉族，身份证地址：浙江省东阳市，现住贺州市平桂区。 委托诉讼代理人：***，广西***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通宁建工集团有限公司，住所地：四川省成都市青羊区清江东路1号23楼1、2号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，广西汇豪律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人通宁建工集团有限公司(以下简称通宁公司）合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2022）桂1103民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实方面和举证责任分担方面是错误的。“2021年6月15日，被上诉人委托被上诉人与资控股集团股份有限公司（以下简称中资公司）就中资公司破碎系统钢结构项目对接”是错误的。上诉人和丈夫***自2005开始一直在贺州区域从事钢结构的工程，但一直没有自己的独立资质。2021年6月1日-18日，上诉人的丈夫***为承揽建设位于平桂区望高镇中资公司破碎系统钢结构的工程，通过老乡的介绍与中资公司谈好有关破碎系统钢结构的造价、预付款、质量等系列问题后。因无资质才以上诉人的名义与被上诉人签署了一份《通宁建工集团设立广西**分公司经营权承包合同》，以被上诉人分公司的名义挂靠经营，挂靠期为5年，挂靠费为7万，上诉人已缴纳挂靠费。后上诉人以该公司分公司名义实施了施工，并完成部分的工程，直接受领中资公司的工程款和支付向第三方支付购买钢构件款。对于上述挂靠的事实，被上诉人在一审庭审中也没有否认。一审法院和被上诉人如果认为是内部承包，就必须举出证据说明上诉人是其员工，包括提供劳动合同、工资发放、社保证明、任职证明等系列证据予以证实。对于借用资质的合同效力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”有明确的规定，《通宁建工集团设立广西**分公司经营权承包合同》显然属于无效合同。二、关于返回资金往来的问题，一审的认定也是错误的。在本案涉及到至少有三份合同。上诉人与被上诉人之间的挂靠合同关系；上诉人与中资公司的施工结算关系；上诉人与供货方的买卖合同关系。分别对应的权利义务是：（1）上诉人与被上诉人之间的挂靠合同关系，涉及的资金来往，主要就是挂靠费是否已经支付。（2）上诉人与中资公司的施工结算关系，主要的是付款和进度款及结算款的支付进度，及交付的工程质量是否合格。（3）上诉人与供货方的买卖合同关系主要是钢结构成品是否到位及货款是否结算的问题。对于合同如何履行，每一份合同都有不同的约定。那么对于上诉人的支付资金来源而言，没有任何一份合同规定必须要用上诉人的自有资金来支付，否则就承担什么后果的说法。既然没有约定就不存在违约，对于被上诉人来说是否收到挂靠费才是合同权利。任何一个工程，施工方收到业主的工程进度款后才支出后续的款项，在这一点上是施工工程的常态，一审法院认为“原告应以自有资金支付管理费及押金履行合同义务”是荒唐的。对于一审法院认为“至于原告主张被告返还的1070000元中的100000元，该款是**分公司收到业主中资公司转入的工程预付款后支付给被告的，并非原告向被告支付”，上诉人不予认同，因为无论自有资金和业主给付的资金，到账后均属于上诉人所有，何时支付只要不违反约定时间就不存在违约。反而是2021年8月11日上诉人的丈夫因病死亡以后，被上诉人看见上诉人势单力薄，于2021年9月24日开始，利用上诉人通过被上诉人账户支付向第三方付钢构款的时机，额外要求上诉人支付100万元保证金，才向第三方付钢构款。上诉人为避免对第三方违约才无奈支付，后续一直向被上诉人要求返还以便履行后续工程，被上诉人以其他不正当理由拒不返还，致使上诉人无法履行与中资公司的工程合同，被迫中止与中资公司的合作，被上诉人借此发函解除与上诉人合作关系，并进一步谋取与中资公司的工程合同利益。 通宁公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，二审应予维持。二、案涉的工程是基于被上诉人与中资公司签订《钢结构施工合同》取得的承建权，之后设立了**分公司，该分公司系被上诉人的分公司，不具备法人资格。根据合同相对性原则，中资公司将576万元工程预付款拨付到**分公司，应认定为中资公司依据《钢结构施工合同》向被上诉人预付工程款。三、《经营权承包合同》涉及的是上诉人对被上诉人的**分公司的部分经营管理权，该合同是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，上诉人主张《经营权承包合同》属于挂靠合同没有事实和法律依据。四、上诉人主张返还1070000元没有事实各法律依据。1.由于双方未就上诉人实际施工部分结算，上诉人主张要求返还1070000元没有事实或合同依据，且不存在不当得利或者无因管理的事实，上诉人无请求权基础。2.上诉人没有任何自有资金投入到**分公司。按照《承包经营权合同》约定上诉人需向被上诉人支付管理费50000元及20000元押金，该70000元的款项属于上诉人自身应负的债务，不属于**分公司的债务。3.对于2020年9月24日**分公司转入1000000元的资金到被上诉人的账户后没有返还的原因，被上诉人发现**分公司存在有资金使用不规范的风险，并且违反了《承包经营权合同》约定：如果发现乙方使用有和合同不对应的情形，将处以使用资金的十倍处罚。因为上诉人在2021年7月11日收到中资公司转入第一笔工程预付款288万后，本应作为备料使用，但其在2021年7月14日以劳务费的名义转入412000元到户名为***的银行账号，而当时案涉工程尚未开工，不存在劳务费用，故被上诉人决定对**分公司转入的1000000元作为中资项目实施中的安全、质量、进度、财务风险等履约保证，代项目竣工验收后，经业主认可没有外欠工资及材料款后再退回给分公司。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 ***一审法院起诉请求：1.判决确认原告与被告于2021年6月18日签订的《通宁建工集团设立广西**分公司经营权承包合同》无效；2.判决被告返还原告资金1070000元；3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2021年6月15日，被告委托原告与中资公司就中资公司破碎系统钢结构项目对接。2021年6月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《经营权承包合同》，承包的内容及方式为：1.甲方任命乙方为广西**分公司负责人，负责分公司的全面工作。2.甲方允许乙方在甲方资质许可范围内开展业务并全力配合，乙方承包经营期间，办公场所的租赁，管理人员的工资、福利等全部由乙方自行承担。在合作期内，分公司独立核算，单独建账，开设独立的分公司银行账户。乙方承包期限、范围及相关费用为乙方承包经营分公司，承包期限为2021年6月18日起至2026年6月17日止。承包费用的金额及缴纳方式：1.乙方缴纳区域经营权管理费5年50000元，押金20000元……。2021年6月18日，原告向被告财务转账5000元。2021年7月15日，原告向被告财务转账65000元。2021年6月29日，被告（承包方）与中资公司（发包方）签订《钢结构施工合同》，约定被告承包中资公司破碎系统钢结构工程，签订合同后7日内，发包方支付合同总价30%的备料款；承包方材料进场开始安装后，发包方必须在3日内支付工程总价的30%进度款。2021年6月30日，被告授权通宁建工集团有限公司广西**分公司就中资公司破碎系统钢结构工程进行生产经营、会计核算、税费缴纳事宜。中资公司分别在2021年7月11日、2021年9月24日向**分公司转入的两笔款项2880000元（转账摘要：预付钢结构工程款百分之三十）、2880000元（9600000元×30%）（转账摘要：进度款）。2021年9月24日**分公司收到中资公司转入的2880000元资金款项后，于同日转入1000000元的资金到被告的银行账号。2021年9月29日，原告通过微信发送给被告工作人员***的一份有关费用支出的清单，该清单中的最后一项为“公司加盟费7万元（有单）”。2021年10月，原告退出涉案工程项目，工程项目完成部分。现工程已经完工并已交付使用，原、被告就工程款尚未结算。2021年10月14日至2022年1月18日，原告与被告就退还1000000元进行书面函件沟通。另查明，2021年6月21日，被告设立**分公司，负责人为原告。2022年1月6日，**分公司的负责人变更为***。2022年1月14日，**分公司更名为通宁建工集团有限公司广西第八分公司。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告对主张涉案《经营权承包合同》为挂靠合同，应认定无效的主张，未提供充分的证据证实，应承担举证不利的后果。原告与被告签订涉案合同，是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方受合同约束。故对原告主张合同无效的主张，该院不予支持。关于原告主张返还资金1070000元的问题，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，涉案合同约定原告需向被告支付管理费50000元及20000元押金，原告应以自有资金支付管理费及押金履行合同义务，但原告将该部分款项列入**分公司的支出向被告申请结算，原告与被告尚未结算，原告主张返还管理费及押金，有违诚信，该院不予支持。至于原告主张被告返还的1070000元中的1000000元，该款是**分公司收到业主中资公司转入的工程预付款后支付给被告的，并非原告向被告支付，因此，原告主张要求被告返还1000000元无事实及法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费14430元（原告已预交7215元），由原告***负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。综合全案证据，一审查明事实清楚，本院予以确认。 另查明，双方当事人所签订《经营权承包合同》约定：贺州市平桂区地区以外的项目，在甲方不参与的情况下方可以优先参与，但报名之前必须在甲方报备，经甲方确认后，才能以甲方的名义进行投标施工活动。乙方经营贺州市平桂区外的投标及施工项目，甲方以单项合作模式进行收费，收费标准：资质使用费收取500元/次；如果项目中标，甲方收取中标管理费0.5%。具体情况双方也可以协商决定。甲方可以免费提供总公司在册人员的证书复印件给乙方，同时可以配合乙方参与投标。合同期间，乙方所辖区的招投标费用、甲方出场人员的工资补贴、建造师、工程师及工程施工中的有关费用均由乙方承担。在经营期限内，乙方享有甲方所有经营范围。乙方享有独立自主经营的权利，独立的用工权利，独立处置分配乙方的财产和收益的权利。 本院认为，关于双方当事人所签订的《经营权承包合同》是否合法有效的问题。案涉合同虽名为《经营权承包合同》，但根据合同约定，该经营权承包实质以上诉人***可借助被上诉人的资质，以被上诉人的名义进行工程投标为主要内容，约定承接工程由上诉人***自行组织施工，自主经营、自负盈亏，被上诉人赚取“管理费”为目的，出借资质证书、营业执照、银行账户等资质，而不对工程施工承担技术、质量等实际责任，同时根据查明的事实上诉人***与被上诉人没有劳动关系，因此根据合同内容显示，双方签订合同的目的是使并不具备建筑资质的上诉人***得以通过承包被上诉人通宁公司所设立的分公司的形式，借用被上诉人通宁公司的建筑资质对外承接建设工程，被上诉人通宁公司通过出借资质收取管理费获得收益，上诉人与被上诉人以承包分公司的方式形成实质上借用资质、挂靠经营的法律关系，该《经营权承包合同》实为挂靠合同，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”挂靠合同违反法律、行政法规效力性强制性规定，依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条之规定应认定无效，一审法院认定《经营权承包合同》合法有效错误，本院予以纠正。具体到本案所涉及的中资公司破碎系统钢结构工程，本院认为，2021年6月15日上诉人作为被上诉人的代理人与中资公司就案涉工程进行缔约磋商，2021年6月18日上诉人与被上诉人签订《经营权承包合同》，2021年6月21日被上诉人设立**分公司，由上诉人担任负责人，2021年6月29日被上诉人与中资公司签订案涉工程的《钢结构施工合同》，2021年6月30日被上诉人授权**分公司就案涉工程进行生产经营，从上诉人参与案涉工程的前期磋商、各合同的签订时间、**分公司的设立时间以及上诉人实际施工的事实，可认定案涉工程属上诉人挂靠被上诉人承接，但现上诉人只完成部分工程施工，在2021年10月后，案涉工程由被上诉人另行组织施工完成，被上诉人有权利主张其施工部分的工程款，上诉人所主张的1000000元款项为中资公司所拨付的工程款，现双方就各自完成的工程量未经结算，上诉人也未提供充分证据证实其已完成部分的工程款数额，一审未予支持上诉人所提出的被上诉人返还1000000元工程款的请求并无不当，本院予以维持。上诉人所主张其向被上诉人所缴纳的区域经营权管理费50000元、押金20000元应予退还的问题，如前所述，现案涉工程并未结算，上诉人亦将该部分款项列入其工程支出向被上诉人申请结算，一审未予支持上诉人的该项请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，应予支持；部分不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贺州市平桂区人民法院（2022）桂1103民初1753号民事判决； 二、确认上诉人***与被上诉人通宁建工集团有限公司于2021年6月18日签订的《经营权承包合同》无效； 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 一审案件受理费14430元，二审案件受理费14430元，合计28860元（上诉人***已预交21645元），由上诉人***负担28660元，被上诉人通宁建工集团有限公司负担200元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　傅　媛 审 判 员　*** 二〇二三年三月三十日 法官助理　*** 书 记 员　***