蓝科财务咨询(上海)有限公司、上海盈策信息技术有限公司与武汉东方赛思软件股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷二审民事判决书

上海市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪民终219号

上诉人(原审被告)：蓝科财务咨询(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区盛夏路XXX弄XXX号楼(A座)3楼319室3088单元。

法定代表人：王世燃，总经理。

委托诉讼代理人：郭立涛，上海市华荣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘利俊，男。

上诉人(原审被告)：上海盈策信息技术有限公司，住所地上海市金山区。

法定代表人：吴舒煜,总经理。

委托诉讼代理人：李春飞，男。

被上诉人(原审原告)：武汉东方赛思软件股份有限公司，住所地湖北省武汉市。

法定代表人：沈志良，经理。

委托诉讼代理人：陈孝，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。

上诉人蓝科财务咨询(上海)有限公司(以下简称蓝科公司)与上诉人上海盈策信息技术有限公司(以下简称盈策公司)因与被上诉人武汉东方赛思软件股份有限公司(以下简称赛思公司)侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蓝科公司的委托诉讼代理人郭立涛、潘利俊，盈策公司的委托诉讼代理人李春飞，以及赛思公司的委托诉讼代理人陈孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

蓝科公司与盈策公司共同上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回赛思公司一审全部诉讼请求或发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、盈策公司复制系争软件供意向客户试用，是进行销售的前提条件，也是行业惯例；二、一审法院关于蓝科公司修改系争软件的事实认定错误，该认定系缺乏证据支持的主观推测；三、即便认定上诉人构成侵权，一审法院判赔金额明显过高。

赛思公司辩称：被上诉人从未向上诉人提供测试软件，上诉人擅自对系争软件进行复制修改形成测试版自行使用并对外销售，侵犯了被上诉人享有的涉案软件著作权。此外，涉案软件销售价格较高，且上诉人销售被控侵权软件获利较大，一审判赔数额合理。综上，一审法院事实认定与法律适用均正确，请求驳回上诉，维持原判。

原告赛思公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即停止侵犯原告著作权的行为；2.判令两被告向原告赔礼道歉；3.判令两被告承担连带赔偿责任，共同赔偿原告经济损失人民币(以下币种同)28万元。

一审法院认定事实：2013年，原告(乙方)与被告盈策公司(甲方)签订《东方赛思战略合作协议》，协议约定：2013年5月1日至2016年4月30日期间，甲方有权宣传推广乙方BI产品，并在BI行业应用中同等条件下优先选择乙方作为供应商。向乙方提供真实的客户信息、内容、项目情况、方案并进行报备。甲方承诺不做任何侵犯乙方BI产品著作权的行为，不得非法复制、反编译乙方软件成果等。该协议附件《合作伙伴商务结算政策》中载明：按照产品市场报价30%进行结算。服务支持包括相关宣传资料免费更新发放；统一的网络培训和不定期的当地现场产品培训；提供项目售前支持、解决方案支持等文档资料；按乙方规定的升级政策升级版本。其中赛思BI精简版市场价为14.8万元，实际结算价为4.38万元/服务器，包括报表、仪表盘、图表、查询、BI门户、地图、不超过50个用户。赛思BI标准版市场价为28.8万元，实际结算价为8.58万元/服务器，包括在精简版基础上增加：多维分析、移动BI、分析报告、EasyQuery、what-if分析、统计挖掘、杜邦分析、帕累托分析、HyperPage等，不超过200用户。赛思BI企业版市场价为49.8万元，实际结算价为14.9万元/服务器，在标准版基础上增加：搜索式BI、协同、支持MOLAP、集群与负载平衡、聚集导航、规则库、桌面仪表盘(Widget)。

2014年11月4日，中华人民共和国国家版权局(以下简称国家版权局)颁发证书号为软著登字第XXXXXXX号《计算机软件著作权登记证书》，该证书载明事项包括：软件名称为东方赛思商业智能平台系统[简称：SuccezBI]V3.1；著作权人为武汉东方赛思软件有限公司；软件开发完成日期为2014年4月10日；首次发表日期为2014年5月15日；权利取得方式为原始取得；权利范围为全部权利；登记号为2014SR168448。2015年9月29日，国家版权局颁发编号为软著变补字第XXXXXXXXX号《计算机软件著作权登记事项变更或补充证明》，该证明载明：登记号为2014SR168448的软件著作权人名称由武汉东方赛思软件有限公司变更为原告。

2015年4月2日，被告盈策公司(乙方)与被告蓝科公司(甲方)签订《战略合作协议》约定，甲乙双方授权对方代理销售、实施交付对方产品及平台。

2014年12月，案外人都某(上海)水果蔬菜贸易有限公司(以下简称都某公司)(甲方)与被告蓝科公司(乙方)签订《都某中国运营财务信息平台项目软件产品销售与实施服务合同》，合同约定乙方同意向甲方授权本合同项下的软件许可使用权利并向甲方提供使用该软件所需的所有相关信息，软件清单及使用许可包括：(1)LucaNet.ETL数据抽取与建模工具1套。(2)LucaNet.Consolidation成熟的财务分析平台1套。(3)LucaNet.Client财务客户端10用户包。(4)LucaNet.Reporting自动化报表系统，及和Excel的数据接口1套。

2016年6月1日，上海市浦东新区人民法院就案外人都某公司(该案原告)与蓝科公司(该案被告)买卖合同纠纷一案作出(2016)沪0115民初11511号民事判决书，该判决中与本案有关的内容包括：1.“被告蓝科公司辩称……被告确实在开发阶段使用了赛思BI的测试版，测试版是免费的……”。2.“经审理查明……2015年4月22日，胡进在《都某项目数据仓库阶段验收报告》上作为原告的验收成员签字，被告方面则由项目经理巩炜签字……2015年10月8日，原告发函被告要求补正软件的知识产权和脚本、文档等问题。被告于10月14日复函表示将更换测试阶段临时许可证、给予正式授权许可证的安装，并尽力解决原告提出的相关问题，要求原告指定对接人员……”。3.“本院认为……针对第三项争议焦点。根据合同第12.3条的约定，被告的解约条件成就，被告应在抵扣其已交付的产品和服务所对应的费用后，退还原告已支付的剩余价款。原告要求被告全额退还28万元及其利息，显然未抵扣被告已交付的产品和服务价值。根据合同第5.1、5.4条的约定，可知合同总金额为56万元。鉴于被告尚未提供培训、切换、对接等后续服务，对于被告已完成的产品和服务价值，本院考察被告履行情况和原告使用效果，酌情认定为28万元……”。2016年10月18日，上海市第一中级人民法院做出(2016)沪01民终8125号民事判决，维持了上述上海市浦东新区人民法院作出的(2016)沪0115民初11511号民事判决。

原告提供的证据6.都某公司使用的都某平台系统的登陆界面、产品信息和许可信息显示了如下内容：1.在登录页面首页有“Copyright?2012-2016，LucaNetEnterprise2.3.1-build22(XXXXXXXXXXXXXX)”的信息。2.在DC分析汇总(DC与KA维度)页面有“LucaNet商务智能平台系统V2.3，Copyright?2012LucaNet”的信息框。3.在产品许可页面中显示的产品许可信息为“授权客户上海盈策信息技术有限公司；购买日期1970年1月1日；创建注册码日期1970年1月1日；过期日期2099年12月31日；产品版本号Enterprise2.3.1-build22(XXXXXXXXXXXXXX)”。4.在产品许可页面中显示的更新产品许可为“用户上海盈策信息技术有限公司；注册码……”。一审审理中，被告蓝科公司确认上述内容确实来自于都某平台系统的相关页面,且产品许可页面上显示的产品版本号及注册码，体现的是原告赛思软件产品版本号和注册码。原告对于上述产品版本号，体现的是原告赛思软件产品版本号并无异议，但认为上述产品许可页面上显示的注册码，并非原告赛思软件的合法注册码，系他人非法破解原告赛思软件后人为设置的注册码。审理中，原告明确表示本案中其不主张被告蓝科公司、被告盈策公司实施了破坏赛思软件技术措施的行为。

一审审理中，原告和被告蓝科公司确认，被告蓝科公司在上述都某平台系统的第四部分即“LucaNet.Reporting自动化报表系统，及和Excel的数据接口”中使用了原告赛思软件。但双方对于使用原告赛思软件的具体情况各执一词，被告蓝科公司表示其仅在都某平台系统的测试版本中使用了赛思BI精简版中的报表和图表模块。而原告认为被告蓝科公司在都某平台系统中使用了赛思BI企业版。一审法院要求原告、被告蓝科公司就都某平台系统中具体使用赛思软件的情况予以举证说明，但原告、被告蓝科公司均未向一审法院提供相关证据。

一审法院认为：原告系赛思软件的著作权人，其依法享有的赛思软件著作权，受《中华人民共和国著作权法》、《计算机软件保护条例》等相关法律的保护。本案一审中，各方当事人主要的争议焦点在于被告蓝科公司、盈策公司是否实施了原告在本案中主张的侵权行为。

《计算机软件保护条例》第二十四条第(一)项规定，未经软件著作权人许可复制或者部分复制著作权人的软件属于侵权行为。

一审中，被告蓝科公司辩称，其确实在都某平台系统测试版本中使用了赛思软件中的部分模块，但该部分使用被告蓝科公司获得了被告盈策公司给予的赛思软件的临时许可。故其在都某平台系统测试版本中使用赛思软件中的部分模块的行为不构成对原告赛思软件著作权的侵害。

对此，一审法院认为，首先，被告蓝科公司称其在都某平台系统测试版本中使用了赛思软件中的部分模块，被告蓝科公司上述行为的实质是在制作都某平台系统的过程中，将部分赛思软件中的模块复制于都某平台系统，因此，被告蓝科公司的上述行为既包括对部分赛思软件的复制，又包括因提取赛思软件中的部分模块而对赛思软件的修改。对赛思软件的复制、修改，显然涉及属于赛思软件著作权人的原告所享有的赛思软件著作权中的复制权、修改权以及保护作品完整权。因此，被告蓝科公司在其所称的都某平台系统测试版本中使用赛思软件部分模块的行为，必须获得原告的许可，即获得许可被告蓝科公司在制作都某平台系统的过程中复制、修改赛思软件的权利。

其次，被告蓝科公司称其获得了被告盈策公司给予的赛思软件的临时许可。对此，一审法院认为，被告盈策公司与原告在《东方赛思战略合作协议》中约定，被告盈策公司有权宣传推广赛思软件，并在BI行业应用中同等条件下优先选择原告作为供应商，向原告提供真实的客户信息、内容、项目情况、方案并进行报备。被告盈策公司并承诺不做任何侵犯原告BI产品著作权的行为，不得非法复制、反编译原告软件成果等。上述约定显然无法得出原告已经授权被告盈策公司在销售赛思软件的过程中，可以复制、修改赛思软件的结论，反而上述协议中有被告盈策公司在选择原告作为软件供应商，销售原告的赛思软件时，应当向原告提供真实的客户信息、内容、项目情况、方案并进行报备的约定，上述报备约定表明，原告在协议中表达了在被告盈策公司销售赛思软件时，实时监控的意愿。而本案中，被告盈策公司提供的证据既不能证明被告盈策公司获取的“学习中制作的demo”系原告给予的赛思软件测试版本，并被被告蓝科公司使用于都某平台系统的事实，又无法得出被告盈策公司在销售赛思软件的过程中可以不经原告授权，许可他人复制、修改原告赛思软件测试版本的结论。综上，一审法院认为，被告盈策公司本身并未获得在销售赛思软件的过程中复制、修改原告赛思软件的权利，故即使其为销售赛思软件需给予被告蓝科公司临时许可，显然也不应当包括允许被告蓝科公司在制作都某平台系统的过程中对赛思软件进行复制和修改，两被告的相关抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。

再次，已生效的上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初11511号民事判决书中，对于案外人都某公司和被告蓝科公司有关都某平台系统所作的处理是“蓝科公司在抵扣其已交付的产品和服务所对应的费用后，退还都某公司已支付的剩余价款”。而原告提供的证据6、8都某平台系统相关页面所显示的原告赛思软件产品版本号，以及原告与被告蓝科公司关于在都某平台系统的第四部分即“LucaNet.Reporting自动化报表系统，及和Excel的数据接口”中使用了原告赛思软件的确认，均足以证明被告蓝科公司向都某公司交付的产品中包括了原告赛思软件的内容。因此，本案中，被告蓝科公司并非仅在制作都某平台系统的过程中，复制、修改了原告赛思软件，而应该认为被告蓝科公司在制作都某平台系统的过程中，复制、修改了原告赛思软件，并将其销售给案外人都某公司。而上述被告蓝科公司在制作都某平台系统的过程中，复制、修改原告赛思软件，并对外销售的行为，均未获得原告的许可，被告蓝科公司的上述行为侵害了原告对赛思软件享有的著作权中的复制权、发行权和保护作品完整权，被告蓝科公司应当承担相应的民事责任。被告盈策公司并未获得在销售赛思软件的过程中复制、修改原告赛思软件的授权，其超过授权范围授权被告蓝科公司在制作都某平台系统的过程中，复制、修改原告赛思软件的行为，侵害了原告对赛思软件享有的著作权中的复制权和保护作品完整权，且没有证据表明被告盈策公司根据《东方赛思战略合作协议》中约定，对其可能向被告蓝科公司销售赛思软件的行为，向原告进行了报备。故应当认为被告盈策公司对被告蓝科公司销售赛思软件的侵权行为实施了帮助，因此，被告盈策公司应就其上述侵权行为，与被告蓝科公司共同承担侵权民事责任。

最后，对于原告关于两被告侵害其赛思软件署名权的主张。一审法院注意到，虽然，赛思软件仅占都某平台系统中的一部分，但是被告蓝科公司仍应在都某平台系统中通过合理的方式，就都某平台系统部分使用赛思软件的行为，为原告署名。但本案中并无证据表明，被告蓝科公司就都某平台系统部分使用赛思软件的行为，为原告署名。故被告蓝科公司的行为侵害了原告对赛思软件享有的著作权中的署名权，被告蓝科公司应当就此承担相应的侵权责任。而被告盈策公司并非都某平台系统的制作者，其也确实向被告蓝科公司告知了赛思软件的来源，故一审法院对于原告关于被告盈策公司侵害其赛思软件署名权的主张，不予采纳。

对于原告关于判令两被告立即停止侵犯原告著作权的诉讼请求，一审法院认为，被告蓝科公司与都某公司之间的《都某中国运营财务信息平台项目软件产品销售与实施服务合同》已经解除，故被告蓝科公司制作都某平台系统的行为已经终止，其向都某公司交付都某平台系统的行为已经完成，被告盈策公司授权被告蓝科公司在制作都某平台系统的过程中，复制、修改赛思软件，亦因都某平台系统停止制作而终止。鉴于原告主张的被告蓝科公司、盈策公司在本案中的侵权行为均已终止并无延续，故一审法院对于原告的该项诉讼请求，不予支持。

对于原告要求判令两被告向原告赔礼道歉的诉讼请求，一审法院认为，本案中如上所述被告蓝科公司侵害了原告对赛思软件享有的著作权中的署名权、保护作品完整权，被告盈策公司侵害了原告对赛思软件享有的著作权中的保护作品完整权，两被告应就其上述侵犯原告赛思软件著作权中人身权的行为承担向原告赔礼道歉的民事责任，考虑到本案侵权行为涉及范围较小，故一审法院酌情要求两被告通过书面的形式向原告赔礼道歉。

对于原告要求判令两被告共同赔偿原告经济损失28万元的诉讼请求，一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，一审法院在审理阶段，要求原告以及被告蓝科公司，就都某平台系统中具体使用赛思软件的情况予以举证说明，但原告、被告蓝科公司均未向一审法院提供相关证据。故本案中原告因两被告侵权行为所受的具体损失，以及两被告的具体获利，一审法院均无法查明。因此，一审法院考虑赛思软件的作品类型、参考原告与被告盈策公司签订的《东方赛思战略合作协议》附件《合作伙伴商务结算政策》中约定的赛思软件合理使用费、被告盈策公司授权被告蓝科公司在制作都某平台系统过程中复制、修改赛思软件，被告蓝科公司在制作都某平台系统过程中复制、修改赛思软件并将包括赛思软件的都某平台系统交付都某公司使用的侵权行为性质、后果以及赛思软件在都某平台系统中的可能使用情况等情节对两被告应赔偿数额综合予以确定。

综上所述，一审法院认为，被告蓝科公司未经原告许可，在制作都某平台系统的过程中，复制、修改原告赛思软件，并对外销售的行为，侵害了原告对赛思软件享有的著作权中的署名权、复制权、发行权和保护作品完整权。被告盈策公司超越授权范围，未经原告许可授权被告蓝科公司在制作都某平台系统的过程中，复制、修改原告赛思软件的行为，侵害了原告对赛思软件享有的著作权中的复制权、保护作品完整权，并帮助被告蓝科公司实施了侵害原告赛思软件发行权。两被告应当就此承担赔礼道歉，赔偿损失的民事责任。

一审法院判决：一、蓝科公司、盈策公司应于判决生效之日起十日内向赛思公司书面赔礼道歉(内容需经一审法院审核，逾期不执行，一审法院将在一家全国性报刊上公布一审判决主要内容，所需费用由蓝科公司与盈策公司负担)；二、蓝科公司、盈策公司应于判决生效之日起十日内共同赔偿赛思公司经济损失85,800元；三、对赛思公司的其他诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费5,500元，由赛思公司负担1,907.3元，由蓝科公司、盈策公司共同负担3,592.7元。

本院二审期间，两上诉人与被上诉人均未提交新的证据材料。

经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：一、两上诉人主张盈策公司复制系争软件供意向客户试用，是进行销售的前提条件，也是行业惯例，故不构成侵权，但并未就此主张提供事实与法律依据，且上诉人在实施该复制行为前取得涉案软件权利人的授权或同意与所述试用及销售之间并不冲突，故该上诉理由不构成其不侵权的抗辩理由，本院不予支持。二、一审庭审中，蓝科公司称其确实在都某平台系统测试版中使用了赛思软件中的部分模块，一审法院据此认定蓝科公司的上述行为既包括对部分赛思软件的复制，又包括因提取赛思软件中的部分模块而对赛思软件的修改，该认定并无不妥，故上诉人关于一审法院错误认定蓝科公司修改系争软件的上诉理由与一审查明事实不符，本院不予支持。三、一审法院在被上诉人的具体损失及两上诉人的具体获利均无法查明的情况下，综合考虑赛思软件的作品类型、《东方赛思战略合作协议》关于合理使用费的相关约定、被控侵权行为的性质与后果以及赛思软件在都某平台系统中的可能使用情况等因素酌情确定两上诉人应承担的侵权赔偿数额，该处理并无不妥，判赔数额亦无明显不当，故上诉人关于一审法院判赔金额明显过高的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，蓝科公司与盈策公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3,890元，由蓝科财务咨询(上海)有限公司与上海盈策信息技术有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马剑峰

审判员　　徐卓斌

审判员　　孔立明

二〇一八年三月十二日

书记员　　刘　伟

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

……