淄博市临淄边河建筑实业有限公司、某某等合同纠纷民事一审民事判决书

山东省淄博市临淄区人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁0305民初645号 原告：淄博市临淄边河建筑实业有限公司，住所地：淄博市临淄区边河乡北***。统一社会信用代码：91370305164339879D。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，***远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***远律师事务所律师。 被告：***，男，汉族，1962年1月25日生，汉族,居民,现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：***，山东鲁熙律师事务所律师。 被告：山东华银特种水泥股份有限公司，地址：淄博市临淄区边河乡博临路57公里处路东。统一社会信用代码：91370300745695695Y。 法定代表人：**，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李娟，山东鲁熙律师事务所律师。 原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司与被告***、山东华银特种水泥股份有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，三次公开开庭进行了审理。原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司法定代表人法定代表人**及其委托诉讼代理人***、***、被告***的委托诉讼代理人***、被告山东华银特种水泥股份有限公司委托诉讼代理人李娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求要求被告***向原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司返还已对其支付的工程款1615224.35元、返还原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司已为其支付的相应供材款、水电费752589.00元、代开发票而支出的税款损失126297.32元、管理费287039元，以上共计2781149.67元）以及相应利息损失（以本金2781149.67元为基数，自2015年7月8日-2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失、以本金2781149.67元为基数，自2019年8月20日至被告***实际付款之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失）；2.请求要求被告山东华银特种水泥股份有限公司在第1项数额范围内，将其对被告***的到期债务2166926.92元及利息范围内直接向原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司支付。（利息以2166926.92元本金为基数，自2015年8月11日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际付款日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.请求本案诉讼产生的案件受理费、诉讼保全费全部由被告***、被告山东华银特种水泥股份有限公司承担。事实和理由：***作为淄博市临淄边河建筑实业有限公司项目经理，以淄博市临淄边河建筑实业有限公司名义曾在山东华银特种水泥股份有限公司处承建相应工程，后经山东华银特种水泥股份有限公司与淄博市临淄边河建筑实业有限公司审计涉案工程总值2870393.72元。后在实际结算过程中，截止2015年7月8日，淄博市临淄边河建筑实业有限公司共向***支付涉案工程款1615224.35元，并将该工程所涉供材、水电等费用一并计算入淄博市临淄边河建筑实业有限公司与山东华银特种水泥股份有限公司的所有工程款结算中。但在淄博市临淄边河建筑实业有限公司诉山东华银特种水泥股份有限公司工程欠款（包括本案工程款）纠纷时（案号（2019）鲁0305民初5607号、（2020）鲁03民终2286号案件），因***、山东华银特种水泥股份有限公司均陈述淄博市临淄边河建筑实业有限公司未曾向***付款，临淄区人民法院以该工程款2870393.72元应由山东华银特种水泥股份有限公司直接支付给***为理由而将此部分款额全部从该案应付款中扣除。二审法院已判决维持。鉴于淄博市临淄边河建筑实业有限公司已将1615224.35元涉案工程款支付给***，且淄博市临淄边河建筑实业有限公司亦已将本案中***应承担的所涉工程的供材款及水电费共计752589.00元进行了支付，且淄博市临淄边河建筑实业有限公司为山东华银特种水泥股份有限公司开具了全额工程款发票，故***应将上述代付支出予返还。又***怠于行使或放弃其对山东华银特种水泥股份有限公司的债权，侵害了淄博市临淄边河建筑实业有限公司的权益。 被告***辩称：一、本被告为第二被告作为发包人涉及工程的实际施工人，原告对就其主张的涉案工程无实体权利，仅为工程的施工资质出借人。在临淄区人民法院（2019）鲁0305民初5607号民事判决书和淄博市中级人民法院（2020）鲁03民终2286号民事判决书中均认定本被告为涉及工程的实际施工人，证实本被告是借用原告资质在山东华银特种水泥股份有限公司和山东齐银水泥股份有限公司、淄博天工建材有限公司处承揽工程，认定原告出借施工资质签订工程施工合同的事实，相应的工程施工合同违反了法律强制性规定，应当认定为无效。本被告是案涉工程合同的实际履行的相对人，有权收取工程款，获得合同利益。二、原告作为施工资质的出借方，目的为赚取管理费，为发包人及本案第二被告垫付（代支付）工程款161224.35元，该行为与常理不符。虽然国家明令禁止出借施工资质，但在实务中施工资质的出借方出具资质的目的为赚取管理费。借用资质的行业惯例是不垫付工程款，仅用**或办理手续的便利为抓手，赚取管理费。从原告的起诉中可以看出，为了赚取28万余元的管理费而垫付工程款161万多与常理不符。被告***给原告出具的收到条及收款凭证23***1615224.35元，淄博市中级人民法院（2020）鲁03民终2286号《民事判决书》经审查本院认为：第18页第三行“且证人***证明还有其他工程在做”从而证明上述收到条和收款凭证，均是其他工程的付款，不包含在涉案的工程总值2870393.72元之中。也就说明本被告并没有重复收取工程款1615224.35元，不构成不当得利，不负返还不当得利给原告的义务。反过来说，原告应当举证证明上述转账1615224.35工程款包含在***作为实际施工人施工的2870393.72元工程总值涉及的施工工程范围之中，只有包含在上述工程总值涉及工程之中，才存在重复支付工程款的问题。如原告不能证明，根据谁主张谁举证的原则，则应当由原告承担举证不能的法律后果。三、原告提交的诉状中的“为其支付的相应供材款、水电费752589.00元”该752589.00元应为甲方供材和甲方应扣除的水电费，其已在法院其他生效判决中确认未予以扣减（或未发生），未扣减的费用，不能视为发包人被告华银公司己支付该款项给本被告，答辩人也就不存在得利，没有得利，也就不存在返还义务。在淄博市中级人民法院(2020）鲁03民终2286号《民事判决书》第四页倒数第7行“2、甲方提供的供材及水电费等费用：752589元”此为本案原告的上诉请求的一部分,已构成自认752589元属于甲方供材和甲方应扣除的水电费。甲方供材顾名思义，是在涉案工程中发包人被告华银公司供应的材料；上述水电费为在施工过程中因实际施工而应在审计报告中按工程审定值扣减的水电费，实际在工程的审计过程中，是在扣减后得到工程总造价，对本被告实际施工的工程总造价2870393.72元，各方均没有异议。另在该判决书第13页第13行“在这些多次对账以及被上诉人做的统计表当中，都没有显示***的甲方供材以及水电费的记录”能够证实被告华银公司也认可上述甲方供材和水电费没有再次扣减，不存在甲方供材和水电费没有扣除的情形。四、本被告未从原告处领取发票后交付被告华银公司（发包人），在未开具和出具发票的情况下，不存在税款损失，不应当由答辩人承担税款损失责任。五、原告未参与涉案工程的任何施工管理，也末派员参与工程的施工，均是由本被告自行组织人员、机械设备和自行管理，在涉案工程施工合同无效的情况下，答辩人没有向被答辩人支付管理费的责任和义务。综上，本案中原告所诉无事实及法律依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 被告山东华银特种水泥股份有限公司辩称：本被告与原告、第一被告之间的所有债权债务已经按照法院生效判决书全部处理完毕，原告诉本被告无事实及法律依据，请求法庭驳回原告对本被告的起诉。 本院经审理认定事实如下：原告与被告存在借用施工资质的法律关系，双方没有签订书面合同。口头约定：原告为被告的工程开具税款发票，原告收取税费和10%管理费。自2002年起，***借用资质以淄博市临淄边河建筑实业有限公司名义曾在山东华银特种水泥股份有限公司处承建相应工程，后经山东华银特种水泥股份有限公司与淄博市临淄边河建筑实业有限公司审计涉案工程总值为2870393.72元。原告按涉案工程总值2870393.72元为被告开具了发票，税款按当时税率4.4%，税款为126297.32元。管理费如按10%计算应为287039元。原告要求被告***返还已对其支付的工程款1615224.35元，但合同对此没有约定。在庭审中，原告陈述，该1615224.35元工程款，包含在（2019）鲁0305民初5607号、（2020）鲁03民终2286号民事判决书所认定的山东华银特种水泥股份有限公司等三公司已付款40599644.67元当中。原告要求被告***返还原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司已为其支付的相应供材款、水电费752589.00元，但该款项系甲方提供的供材及水电费752589.00元，甲方指的是发包方山东华银特种水泥股份有限公司等三个公司，这在二审判决书中体现，系原告在二审上诉状中所陈述。 另查明，本院询问原告，你方不主张不当得利是吗？ 原告：我们认为不符合不当得利的构成要件。 本院询问原告，你方的诉求符合什么法律关系的构成要件？ 原告：本案主张的事情与（2019）鲁0305民初5607号、（2020）鲁03民终2286号案件事实一致，法律关系也一致。 本院询问原告，你方认为是否是支付了两份钱？ 原告：我们只是支付给了***一份，但是该款项应该由华银公司向我公司进行支付，但是因为***的伪证行为，导致该款项被法院判决为华银公司欠***的债务处理，事实上导致我公司在支付***的数额范围内受到了损失。 本院询问原告，第一项诉讼请求中的2781149.67元款项，在（2019）鲁0305民初5607号、（2020）鲁03民终2286号该两个案件中有没有体现？ 原告：没有体现，在该两个案件中没有涉及，只是在事实与理由中***实际施工的总量有涉及，总量中包含了2781149.67元这个数额。 本院询问第一被告，原告第一项诉讼请求中的2781149.67元款项，在（2019）鲁0305民初5607号、（2020）鲁03民终2286号该两个案件中有没有体现？ 第一被告：有，在（2019）鲁0305民初5607号判决书中第四页，在二审（2020）鲁03民终2286号第四页“管理费287039.37元”，根据管理费10%倒推出来的2870393.7元。另外该页倒数第八行“工程总审定值2870393.72元”，是原告在上诉理由中自认的。 本院询问原告，你方所主张的第一项诉讼请求中的款项从你起诉状后半部分来看，是你代替第一被告代付了该部分款项，是否属实？ 原告：从返还事情的本来是当时原告直接与第二被告进行结算，结算后将工程款再根据与第一被告之间的内部关系向第一被告支付。 本院询问原告，你方是怎么代付的？ 原告：是根据第一被告在第二被告处施工工程的进度，根据原告与第一被告的内部约定进行的支付。 又查明，原告在二审（2020）鲁03民终2286号案件的上诉状中陈述：案涉工程系自2002年起至今的长期工程汇总而成。基于建筑行业惯例，案涉工程均是上诉人以各项目部(包括三证人项目部)分别为被上诉人施工构成。双方长期以来的结算方式均为：上诉人按总工程款统一给被上诉人开具工程款发票(包括三证人项目部所涉工程)，被上诉人将总工程欠款作为一个整体不定期向上诉人付款，后上诉人根据实际收款情况对内另行按项目部区分支付……。又因为上诉人在与各项目经理间的内部分配合同关系中承担有合同义务（开具发票、提供资质、项目管理）并享有合同权益（管理费收取、发票税费补偿）。上述内容，系原告自认。另外，在二审判决书第12页中显示，“证据五，***为上诉人出具的收到条及收款凭证23***为1615224.35元。证据四、五共同证明，三证人涉案的工程款上诉人已经向其支付共计193万余元。另外，根据证据一的约定三证人应当向上诉人支付工程造价额10%的管理费及承担税费损失。”“水电费（***114815元）、供材（***637774元）、管理费（***287039.372元，……）”。二审判决书第16页中显示，“提交第三组证据：***本人于2020年9月5日出具的证明一份。证明***项目部涉案工程是由***作为上诉人项目经理施工的，相关工程款一直是被上诉人付给上诉人，***再从上诉人处领取。……证实了涉案工程款一直是上诉人从被上诉人处结算，结算后再向***付款的基本事实”。 二审判决书认为，能够认定上诉人向***及***、***出借施工资质与被上诉人签订建设工程施工合同的事实，相应合同违反了法律强制性规定应当无效。……上诉人未提供证据证明其参与了***及***、***借用其资质承包工程的管理和施工，上诉人亦未提供证据证明***及***、***实际施工的工程款应通过上诉人与被上诉人进行结算后由上诉人向借用资质人即***及***、***支付，亦未提供证据证明将涉案工程转包或分包给案外人***及***、***施工……。 上述事实，有当事人陈述及原告提供的审计报告一份、收条及收款凭证23张、付款说明及付款明细、转账支票存根、以及原告公司原始账册、（2019）鲁0305民初5607号、（2020）鲁03民终2286号民事判决书两份、2019年12月12日庭前对账单一份、（2019）鲁0305民初5607号第一次庭审笔录一份、华银水泥工程明细表一张、2015年8月11日原告出具给第二被告发票一份、抵账协议，第二被告提供的（2021）**申5563号山东省高级人民法院民事裁定书一份、执行和解协议一份、第一被告为第二被告出具的收到条一份关于顶账的十五辆混凝土搅拌车、购车发票、行驶证各十五份、淄博德丰混凝土有限公司情况说明一份、及青岛海关的关单一份、报关单两份、发票两份、机动车检验发票十五份等证据证明，本院予以确认。 本院认为，本案原告与被告的基础关系是借用资质的挂靠关系。原告一直对本案是何种法律关系举棋不定。经本院释明，原告仍不确定。第二次开庭时，其认为是追偿权纠纷。追偿权只有在法律明确规定或者合同有约定的情况下，才能行使。本案显然不构成。因此，还应该回到原基础法律关系当中。本案的基础法律关系是因原告与被告***之间的出借资质形成的挂靠关系所产生，经询问，原告不以不当得利起诉，故本案案由应确定为合同纠纷。 法律规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。意思表示一致，是合同法的基本原则。原告与被告***之间是以出借资质形成的挂靠合同关系，没有签订书面合同。从查明的事实来看，能够确认的是，原告为被告的工程开具税款发票，原告收取税费和管理费，只有这两项款项。按挂靠的一般惯例或者交易习惯，也是如此。在这种挂靠关系的情况下，是不可能存在被挂靠方为挂靠方支付工程款、供应材料、水电费的情况的。 对于原告要求被告***支付管理费287039元的诉求，本院认为，对于管理费的约定是否有效，被挂靠方即原告是否可以收取的问题，其核心在于原告是否切实履行了管理或协作的真实义务。（2020）鲁03民终2286号民事判决书第20页中认定，能够认定边河建筑公司向***及***、***出借施工资质与山东华银特种水泥股份有限公司等三公司签订建设工程施工合同的事实，相应合同违反了法律强制性规定应当无效。并认定原告未提供证据证明其参与了***及***、***借用其资质承包工程的管理和施工。故原告的该项诉求，无事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告***支付税款损失126297.32元，有口头合同约定，且原告已经开具了发票，有事实和法律依据，本院予以支持。对于税款损失，双方没有约定付款时间，原告主张相应利息，本院不予支持。 对原告要求被告***向原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司返还已对其支付的工程款1615224.35元的诉求，本院认为，一、原告已自认只有管理费及承担税费损失这两项，并没有其他款项的约定，那么，其他的款项显然不是挂靠所形成的合同法律关系所能解决的。二、在庭审中原告陈述，该1615224.35元工程款，包含在（2019）鲁0305民初5607号、（2020）鲁03民终2286号民事判决书所认定的山东华银特种水泥股份有限公司等三公司已付款40599644.67元当中。三、原告在上诉状中自认基于建筑行业惯例，其收取工程款后再转付各项目部。基于双方的挂靠合同，不太可能产生不当得利的情况。且合同纠纷与不当得利纠纷是不同的民事法律关系，不能合并审理。法律秩序是由法律关系所确立和维护的，法律关系是确定的，不能变来变去，该是从哪个法律关系去解决，只能是哪个，原告只能以原来的法律关系去解决，其他法律关系，原告可另寻其他法律途径解决。故原告的该项诉讼请求，本院难以支持。原告要求被告***返还原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司已为其支付的相应供材款、水电费752589.00元，原告主张的供材款、水电费752589.00元，系甲方即山东华银特种水泥股份有限公司等三公司所供，并非原告，故本院不予支持。 原告要求被告山东华银特种水泥股份有限公司在第1项诉求数额范围内，将其对被告***的到期债务2166926.92元及利息范围内直接向原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司支付。也即行使代位权之诉。因两被告之间达成抵账协议，以车辆抵顶欠款，且车辆属于动产，双方已经交付，并已履行，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求合法部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下： 一、被告***支付原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司税款损失126297.32元，于本判决生效后十日内付清。 二、驳回原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14525元，由原告淄博市临淄边河建筑实业有限公司负担12500元，被告***负担2025元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省淄博市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员　　*** 二〇二二年七月二十七日 书记员　　***