***、桓台县马桥镇人民政府等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省桓台县人民法院

山东省桓台县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0321民初2655号

原告：***，男，汉族，1966年4月29日出生，住淄博市桓台县。

委托诉讼代理人：金立峰，山东齐桓律师事务所律师。

被告：桓台县马桥镇人民政府。住所地：淄博市桓台县马桥镇红辛路678号。统一社会信用代码：11370321004221441C。

法定代表人：宋杰元，镇长。

委托诉讼代理人：付思刚，山东大地人（桓台）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：管岩，1987年1曰2日出生，汉族，住淄博市张店区。系桓台县马桥镇人民政府工作人员。

被告：淄博众瑞建工有限公司。住所地：淄博市桓台县马桥镇马桥村。统一社会信用代码：91370321787172286A。

法定代表人：金宗明，公司经理。

委托诉讼代理人：宋立会，山东大地人（桓台）律师事务所律师。

原告***与被告桓台县马桥镇人民政府（以下简称马桥镇府）、被告淄博众瑞建工有限公司（以下简称众瑞建工）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月21日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人金立峰，被告马桥镇府的委托诉讼代理人付思刚、管岩，被告众瑞建工的委托诉讼代理人宋立会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付马桥中心安置区二区一期38#39#40#41#住宅楼工程款1517105.3元及利息(利息以拖欠工程款1517105.3元为基数，自2014年4月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期同类全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年10月10日被告马桥镇府下属科室桓台县马桥镇新农村建设办公室与众瑞建工签订《建设施工承包合同》，由众瑞建工承建马桥镇府开发的马桥中心安置区二区一期38#、39#、40#、41#住宅楼土建和安装工程，该工程地点为桓台县马桥村。同日，众瑞建工与原告***签订《经营承包合同》和《承包工程安全保证协议书》，将上述工程承包给原告。工程竣工后，2014年4月9日山东众德建设项目管理有限公司分别就主体工程和楼宇门进户防盗门、车库电动门、车库卷帘门、储藏室钢门、不锈钢楼梯栏杆、阳台栏杆、太阳能安装、楼梯间刮瓷、楼梯花岗岩等零星配套工程做出工程结算审计报告，确认主体工程结算金额14131027元、零星配套工程审计结算金额1517105.3元。被告陆续支付主体部分工程款14131027元后，剩余配套工程款1517105.3元至今未支付。原告为维护合法权益，特提起诉讼。

被告马桥镇府辩称，原告***方直接起诉被告没有事实和法律依据。理由如下：1、本案系原告***作为项目负责人直接起诉发包方，因此为查明案件事实，人民法院应当追加承包人众瑞建工为第三人参加诉讼。2、虽然马桥镇新农村建设办公室作为发包人在工程施工合同上盖章，但建设的楼房大部分由马桥××委出售，新农村建设办公室收取的全部售房款均已支付给众瑞建工。本案应当追加桓台县马桥镇马桥村村民委员会为被告参加诉讼。3、原告***方据以起诉的工程造价没有经过被告方认可，应当经过司法鉴定确定工程造价。

被告众瑞建工辩称，众瑞建工未实际参与涉案工程施工，签订合同后曾在工程竣工验收、结算、付款方面提供手续上的协助。原告***诉求的配套工程包含在施工合同范围之中，该部分工程的工程款未经过众瑞建工账户，对该部分工程款及欠付情况不知情。综上，众瑞建工与原告***之间不存在实际的工程款债权债务关系。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告***举证并陈述：

1、山东众德建设项目管理有限公司结算报告书原件一份，报告项目名称为：马桥镇中心社区二区38#-41#住宅楼及配套工程。证实被告马桥镇人民政府已经按照该结算报告审定的金额14131027元支付了工程款给原告。

2、山东众德建设项目管理有限公司工程造价咨询核定表复印件一份，造价咨询的工程名称为：马桥镇中心社区38#-41#住宅楼分包工程。证实零星配套工程1517105.3元为审定工程造价最终结算值。因原告***涉嫌犯罪，于2014年1月15日被刑事拘留，涉案的工程在其被拘留后已经出具了结算报告，原告***仅持有工程造价咨询核定表复印件一份。

3、众瑞建工与桓台县马桥镇新农村建设办公室签订的涉案工程建设工程施工合同书一份，证实工程的名称为马桥中心安置区二区一期38#、39#、40#、41#号住宅楼。

4、承包经营合同一份，证实众瑞建工于2012年10月10日将马桥中心安置区二区一期38#、39#、40#、41#住宅楼分包给原告，由原告负责实际施工，原告系实际施工人。

5、建设工程中标通知书一份，证实涉案工程由众瑞建工中标，招标人为马桥镇府，中标人为众瑞建工。

6、承包工程安全保证金协议一份，由原告与总包方众瑞建工签订，证实该工程由原告实际施工，并签订有承包工程安全保证金协议。

7、承诺书一份，该承诺书系众瑞建工作为中标单位委托原告***在该承诺书中签字，对参与建设的38#、39#、40#、41#工程在施工过程中的结算方法等具体情况所作出的承诺。

8、淄博市中级人民法院刑事判决书，案号（2016）鲁03刑终8号。该判决书系原告***因涉嫌贪污罪所作出的终审生效判决，该判决书中，证人许珂时任马桥镇镇长，在其证言里证实马桥生活二区，也就是本案涉及的38#、39#、40#、41#工程是政府工程，是由马桥镇府所主导。

9、零星配套工程分包人的证明六份，证明人分别为金树武、宫士平、张基洪、周晓辉、郭法富、罗克光。证实马桥中心社区二区的39号-41号楼住宅楼工程的不锈钢楼梯、阳台护栏、外墙、塑钢窗、车库、卷帘门、楼宇进户门、太阳能楼梯间刮瓷等工程，均实际存在，而且原告已经向这些分包人支付了全部的工程款1517105.3元。

10、证人伊某、赵某的证言。证实零星配套工程相关情况。其中证人伊某陈述：我作为预算员，全程参与了涉案工程的结算报告，报告分为两部分，一部分主体装饰土建，第二部分门窗楼梯等。两份结算报告是一个工程的总造价，不存在重复的问题。审计报告中的子目都能够显示。主体配套指路面、化粪池、检查井等主体配套，第二份零星配套工程包括门窗、太阳能、不锈钢楼梯、卷帘门等与主体配套工程不重复。证人赵某陈述：我在马桥镇府工作，2014年兼职一年马桥村书记。我现在镇政府民政部门工作。原告***当时任马桥村支部书记，我们是前后任的关系。原告***讲的主体配套和零星配套的工程不重复。我知道零星工程大约151万多元。我兼职马桥村书记之后，有十四、五个施工人找我催要工程款，我当时了解过情况，见过涉案工程结算书，厚薄各一份，他们催要的是薄的结算报告上记载的零星配套工程款。

其中证据3-7均为复印件，系由原告***通过众瑞建工结算员伊某复印，原件在众瑞建工处，结算书在马桥镇府。

被告马桥镇府质证认为，对证据1有异议，因为该工程造价审计报告中，没有发包人签字认可；证据2为复印件，不予质证，同时该工程造价咨询核定表中，也没有发包人签字或者盖章；对于证据3、4、5因原告***提供的系复印件，对其真实性无法认可；证据6、7系复印件，并且是原告***和被告众瑞建工之间的协议书，与马桥镇府无关；对证据8判决书的真实性没有异议，对许珂证言也没有异议，原告所讲的工程是由桓台县马桥镇新农村建设办公室发包给被告众瑞建工，总共2000万元的售房款，其中马桥××委实际收取13101474元。马桥××委只转给镇政府新农办4469125元，加上马桥镇政府新农办收取的售房款6912539.4元，镇政府新农办实际拨给众瑞建工11665693元；对证据9的六份证明有异议，证人没有出庭，被告对其证言不予认可，另外马桥镇新农村建设办公室和第二被告只签订了一份建设工程施工合同，双方应该只有一份建设工程结算，而不应存在两份结算报告；对证据10的证人证言，其中证人伊某实际就是给原告***进行工程结算的经办人员，其陈述不具有客观公正性，本案中原告的诉求没有事实及法律依据，涉案工程的结算没有经过建设单位盖章认可，不能作为审计定案依据。

被告众瑞建工质证认为，对原告提供的证据9真实性无法确认，但该证明中所载明的数字以及施工人的姓名、分项工程名称，与原告提交的配套工程项目表中所记载一致，在载明的信息能够核实的情况下，该组证明具有从侧面认定原告提交的配套工程项目核定数额真实性的证据效力。本案不争的事实是原告通过转包方式施工了涉案全部工程，被告马桥镇府作为建设单位应当对施工的主体及配套工程履行支付工程款义务。另外，涉案两份审计报告虽形式上均存在瑕疵，没有加盖马桥镇新农村建设办公室的公章，但综合政府部门财务拨款制度及建筑工程领域审计结算惯例，本案中理应至少存在一份合法有效的审计报告。因为众瑞建工收到的一千多万元工程款必然对应相应的审计报告作为付款依据。

庭审中被告马桥镇府提供了如下反驳证据：1、马桥镇新农村建设办公室关于马桥镇新农办账目收取马桥镇中心社区二区38＃-41＃住宅楼购楼款情况表和去向表各一份（时间跨度为2012年1月至2016年3月）及相关凭证复印件。显示收款11381664.4元，交款人包括购房户和马桥村民委员会，收款方为桓台县马桥镇建设委员会。显示拨付给原告***11665693元；2、马桥四栋楼房房款明细；3、工程项目总价表。显示工程名称：马桥镇中心社区二区38＃-41＃楼。单项工程名称⑴38＃、39＃楼4908089.94元⑵40＃、41＃楼7651197.14元⑶北车库606770.14元⑷室外院墙道路879156.37元⑸老年公寓东山暖气、给水管线改造56628.25元⑹38＃、39＃、40＃、41＃楼装饰配套费29185.38元，合计14131027元。以此证明马桥镇府不应再支付工程款，剩余的购房款在马桥××委，如果经过双方确认欠付工程款的话，应当由马桥××委支付，如果没有经过各方确认的工程造价，马桥镇府及马桥××委均不应再支付工程款。虽然原告方认可已经收到工程款14131027元，但马桥新农办只支付了11665693元。经过众瑞建工查账，马桥镇府给38＃-41＃楼通过众瑞建工给原告***拨款10565693元。

针对被告马桥镇府提供的上述反驳证据，原告***质证认为：已经收到的土建款都是来自马桥镇新农办。马桥××委的收款实际就是马桥镇新农办的收款，新农办单独收房款通过众瑞建工走账扣税转付***项目部。原告方认可已经收到主体工程款14131027元，而且远远超出被告马桥镇府所提交的这些转账的金额。

被告众瑞建工质证认为，马桥镇府提交的收款和付款明细及凭证，与其应尽的拨付工程款义务无关。

庭审中，被告马桥镇府持有的主体工程审计报告，与原告***提供的审计报告完全一致，均没有加盖马桥镇新农村建设办公室的章印，马桥镇府对此的解释是镇政府持有的审计报告是历史遗留下来的，并不代表认可这份报告，认为涉案工程只应该有一个工程造价，原告所诉的零星工程应当包含在总的审计报告之内，即包含在14131027元之内。针对案涉零星工程是否包含在主体工程审计报告之内以及零星工程审计报告是否真实准确，被告马桥镇府和原告***分别申请对涉案马桥镇中心社区二区38#-41#楼住宅楼主体工程和零星配套工程进行工程造价鉴定。经委托，山东博华工程造价咨询有限公司出具博华工鉴字[2021]第0502号、0601号两份工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：38#-41#住宅楼的不锈钢楼梯栏杆、阳台护栏、塑钢窗、车库电动门、储藏室钢门、楼宇进户防盗门、太阳能安装、楼梯间刮瓷、楼梯花岗岩及北33间车库卷帘门等所涉零星配套工程造价为1514590.51元；四栋住宅楼工程鉴定造价为13884234.52元。

原告***对主体工程鉴定报告有异议，被告马桥镇府对零星配套工程的鉴定报告有异议。山东博华工程造价咨询有限公司对两方提出的异议进行了书面回复，鉴定人员李锋、黄庆波也到庭作证。证明两份鉴定报告中涉及的工程没有重叠，相互独立。被告马桥镇府认为：鉴定报告所依据的18份鉴定资料，没有镇政府工作人员的签名或者盖章，在签证单上签名的金树忠是马桥村民委员会的工作人员。马桥镇府对金树忠的签名自始至终不知情，也从未授权金树忠代表马桥镇新农村建设办公室在工程签证这么重大的事项中签名，该18份资料未经法庭组织质证，不能作为鉴定的依据。被告众瑞建工认为：涉案工程从发包到实际施工流转的各个环节，主体事实清楚，原告在本案中提起诉讼，主体适格；原告在本案中所提出的诉求，已经向法庭提供基本的证据予以证实，鉴定程序以及鉴定结论符合法律规定，请求法庭依法予以判决。

以上事实有建筑施工合同、承包经营合同、中标通知书、结算报告书、工程造价自续核定表、证人证言、淄博市中级人民法院（2016）鲁03刑终8号刑事判决书、鉴定意见书、马桥镇新农村建设办公室关于马桥镇新农办账目收取马桥镇中心社区二区38#-41#住宅楼购楼款情况表和去向表各一份、工程项目总价表及庭审笔录在案为证。

本院认为，被告众瑞建工将中标承接的马桥镇府马桥镇中心社区二区38#-41#四栋住宅楼工程协议转包给不具备施工资质的原告***，违反了《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的强制性规定，案涉建筑施工合同和经营承包协议述书依法应当认定无效。涉案建筑工程已竣工验收合格交付使用，原告***作为实际施工人参照合同约定的价款主张剩余工程款，符合法律规定，应予支持。

本案争议的焦点在于：原告***所诉马桥镇中心社区二区38#-41#住宅楼分包的零星配套工程是否实际施工，是否包含在主体审计报告的工程中。根据山东博华工程造价咨询有限公司的鉴定意见书和鉴定人员的出庭作证，可以证实两份鉴定报告中涉及的工程没有重叠，相互独立。另外关于被告马桥镇府对博华工鉴字[2021]第0502号鉴定意见书中所依据的18份金树忠签名的资料持有异议，认为未经质证不能作为鉴定依据，但是该鉴定意见书中所涉及的零星配套分包工程，是经过了鉴定机构和双方现场勘察、测量和比对18份资料最后所得出的结论，能够证实配套工程已经实际施工的客观存在。因此，被告马桥镇府的该异议，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上，博华工鉴字[2021]第0502号鉴定意见书中的工程造价为1514590.51元的鉴定结论，应当予以认定，可以证实被告马桥镇府欠付涉案零星配套工程款的事实。

关于涉案主体工程的结算造价。原告***和被告马桥镇府对博华工鉴字[2021]第0601号鉴定意见书均持有异议。结合庭审，马桥镇府在提交的马桥镇新农村建设办公室关于马桥镇新农办账目收取马桥镇中心社区二区38#-41#住宅楼购楼款情况表和去向表各一份、工程项目总价表反驳证据中，其中工程项目总价表中明确记载：马桥镇中心社区二区38#-41#楼。单项工程名称⑴38#、39#楼4908089.94元⑵40#、41#楼7651197.14元⑶北车库606770.14元⑷室外院墙道路879156.37元⑸老年公寓东山暖气、给水管线改造56628.25元⑹38#、39#、40#、41#楼装饰配套费29185.38元，合计14131027元。该内容与被告马桥镇府陈述的马桥镇新农办只支付了11665693元，以及之后经过众瑞建工查账，马桥镇府实际38#-41#楼通过众瑞建工给原告***拨款10565693元的陈述，前后并不一致，而与原告***自认的实际已经收到涉案主体工程全部款项14131027元的陈述一致。综合以上分析，应当认定涉案四栋住宅楼不含零星配套分包工程的工程造价为14131027元。该份鉴定意见书本案不予采纳，由此产生的鉴定费用由申请鉴定人马桥镇府自行承担。

关于本案的责任承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告马桥镇府和原告***之间不存在直接的建设工程施工合同关系，更不存在欠付工程款的利息计算约定，被告马桥镇府作为涉案工程的发包人承担的仅是支付欠付工程款的责任，并不包含利息,因此对于原告***主张的利息诉求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，判决如下：

一、被告桓台县马桥镇人民政府在欠付淄博众瑞建工有限公司承包涉案马桥镇中心社区二区38#-41#住宅楼零星配套工程款1514590.51元范围内，偿还原告***工程款1514590.51元，于本判决生效之日起十日内付清。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18454元，由被告桓台县马桥镇人民政府负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。

审　判　长　　张志军

审　判　员　　刘文强

人民陪审员　　耿　红

二〇二一年七月二十六日

书　记　员　　巩琳贤