厦门鸿世达建筑装饰工程有限公司、厦门特骑服饰有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽02民终1807号 上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门鸿世达建筑装饰工程有限公司，住所地厦门市思明区厦禾路1222号16A室-01。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，北京大成（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门特骑服饰有限公司，住所地厦门市湖里区火炬东路26号之一第五层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:厦门佐纳体育用品有限公司，住所地厦门市湖里区火炬路321号华远大厦二层。 法定代表人：**气，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 上诉人厦门鸿世达建筑装饰工程有限公司（以下简称鸿世达公司）因与上诉人厦门特骑服饰有限公司（以下简称特骑公司）、被上诉人厦门佐纳体育用品有限公司（以下简称佐纳体育公司）装修装饰合同纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第2865号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸿世达公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判支持其一审的全部诉讼请求，驳回特骑公司一审的反诉请求。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。一、本诉部分。1、对于双方签字确认的单价或部分工程总价，应当遵循双方的约定取费。（1）《装饰项目价目明细表》系鸿世达公司提交给佐纳体育公司的报价单，佐纳体育公司法定代表人**气已在该明细表上修改并签字确认因此，应当以该约定的单价计费（合计1016154.89元），而不能采用定额套价计费（合计746739.99元），二者差额269414.9元应当予以计价。（2）二楼、四楼、五楼砌墙体，双方已签字确认含税费的合价为89848元，应当按此计价。 2、七楼新增窗户是应特骑公司的要求施工的，双方在施工工程中一直保持密切的书面联系，特骑公司从未对七楼新增窗户的施工提出过任何异议，且未竣工验收已入驻，七楼新增窗户1621.62元应当计入工程造价。3、因特骑公司提供的图纸设计图多处存在与现场尺寸不符，施工方案不得不变更，特骑公司也确认了铝单板包干项目增加部分的直接费金额为82265.94元，该增项部分应当计入工程造价。4、七楼屋面工程41820.34元的10%差额4182元，七楼屋面防水工程26742元的10%差额2674.2元，应计入工程造价。5、微信聊天记录满足真实性、关联性、合法性条件的，可以成为定案证据。本案，双方一直使用微信聊天进行施工沟通，上诉人提交微信聊天记录作为证据，证明双方对，GRC圆柱的价格、软膜天花的价格等已进行了确认，应当采用双方确认的价格。6、石材护理28085.86元。鉴定机构根据《佐纳集美办公楼测量明细》、《公证书》确认该部分该工程漏算，并在《异议复函》中给予调整28085.86元。7、特骑公司支付的9000元不在本案讼争合同价款内，不应当计入已支付的工程款。8、对于双方未确认单价部分的造价，鉴定机构采用“就低不就高”的原则确定单价，有违双方合同约定及法律规定，应当予以纠正。9、特骑公司与佐纳体育公司是关联公司，属两块牌子一套人马，混同办公，讼争合同在实际履行过程中二者均有使用公函与鸿世达公司联络工作，**气是佐纳体育公司法定代表人，也是两家公司的实际负责人，在工程联系资料上有大量的签字。因此，佐纳体育公司作为讼争工程厂房的权属人及项目的实际受益人，应与特骑公司连带支付工程款。二、反诉部分。特骑公司未经竣工验收合格即入住，无权再质量问题提出异议，原审法院在其未竣工验收入驻的情况下，全部支持其质量修复修复请求，属适用法律错误。 特骑公司、佐纳体育公司辩称：一、本案之所以争议较大，在***达公司施工过程不规范，未经特骑公司同意，未取得有效签证情况下随意变更施工项目，造成施工混乱，施工质量无法保证，严重拖延工期，给特骑公司造成巨大的经济损失。二、由于没有形成有效签证，双方对于工程量以及单价无法达成一致意见，只有通过现场勘察委托第三方鉴定来确认工程价款，一审法院依据经过多次异议、补正的鉴定意见作出相应的判决，并无不当。三、佐纳体育公司对讼争工程款不应承担连带支付责任，其与特骑公司之间系租赁合同关系，佐纳体育公司既不是总承包人、也不是发包人，讼争《装修工程承包合同》系鸿世达公司与特骑公司签订，对佐纳体育公司没有约束力。四、2015年5月鸿世达公司告知特骑公司施工完成，双方遂组织人员进行验收，特骑公司于2015年5月9日入驻经过验收的部分楼层，不管从鸿世达公司起诉状中的陈述，还是其提交的证据中都足以证明特骑公司入驻的楼层是经过鸿世达公司的验收和**，并不存在擅自使用的情况。在使用过程中才发现诸多质量问题，特别是防水部分存在严重的漏水问题，一审法院根据鉴定意见判决鸿世达公司承担返修、返工的费用合法有据。综上，请求驳回鸿世达公司的上诉请求。 特骑公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判特骑公司应支付给鸿世达公司工程尾款714204.12元，鸿世达公司把拖欠的发票开具给特骑公司并承担鉴定费20万元。事实与理由：一、以下工程款不应计入工程总价：七楼回填项目价款27951元、七楼地面防水差价42587.23元、七楼地面防水保护成差价306.27元、水电部分增加的费用60590.07元、电缆费用90755元、瓷砖款8万元。二、鸿世达公司收取工程款后开具正式发票，不但是双方约定的义务，更是法定附随义务，应开具拖欠的374.9万元发票给特骑公司。三、对工程量及造价的举证责任在***达公司，特骑公司垫付的鉴定费属***达公司的诉讼成本，应由鸿世达公司负担。 鸿世达公司辩称：一、原审法院关于七楼地面回填、七楼地面防水工程、七楼地面防水保护层项目工程价款的认定正确，依法应予维持。二、原审法院关于水电包干价格的认定正确，依法应予维持。三、特骑公司所谓购置电缆、瓷砖与本案无关，其要求在工程价款中扣除没有事实依据。四、原审关于工程款发票问题的处理并无不当，鸿世达公司依法经营依法纳税，但工程款发票问题不属于本案的审理范围，原审法院认定正确，依法应予维持。五、关于鉴定费问题，由于原审判决存在诸多错误，判决鉴定费承担对鸿世达公司不公。特骑公司违约拖欠工程款、未竣工入驻，因此导致的鉴定费用应当大部分由特骑公司承担。 鸿世达公司向一审法院起诉，请求判令：1、特骑公司、佐纳体育公司连带支付到期工程款2477753.24元；2、鸿世达公司的建设工程价款对讼争项目享有优先受偿权；3、特骑公司、佐纳体育公司将结算总造价金额5%的质量保修金连带支付鸿世达公司。特骑公司向一审法院提出反诉，请求判令：1、鸿世达公司承担装修工程质量修复费用334742.35元，并允许在本诉剩余工程款汇总扣除；2、鸿世达公司立即开具拖欠的正式发票并交付特骑公司；3、本案诉讼费、鉴定费由鸿世达公司承担。 一审法院认定事实：2014年7月28日，特骑公司作为发包方（甲方）与鸿世达公司作为承包方（乙方）签订了《装修工程承包合同》，合同第一条载明：工程名称：厦门佐纳体育用品有限公司办公楼（集美厂房）二次装修项目；承包方式：以甲、乙双方签字，**项目清单为执行标准；工期：本工程自2014年8月1日开工，于2014年11月30日竣工。合同第六条载明：双方商定本合同价款采用第（2）种：可调价格：①非承包方原因造成的变更，②实际工程量与预算不符的按实际工程量结算（由甲方所指定的工价及材料单价若无法施工需调整价格）按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算。质量保修金按照结算总造价金额×5%，在保修期满一年即时无息支付。合同第九条第五款载明：未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失的由甲方负责。合同第十一条载明：以本合同签订后，暂未明确的装饰工程项目及违约金条款：按甲乙双方签字**确定的图纸及预算清单约定条款执行，具备同等法律效力。合同第十二条载明：本工程已包含承包方所有的项目造价，新增减项目以甲、乙双方书面确认签字，**生效的为准。 经特骑公司的申请，2015年10月20日***成司法鉴定中心接受集美区人民法院的委托，对本案讼争装修装饰工程造价（包括已完工部分造价及未完工部分造价）、施工质量、返工、维修费用进行鉴定。2016年4月7日***成司法鉴定中心出具了***成司鉴中心[2016]评鉴（工质）字第12号鉴定意见书，鉴定意见为：1.施工质量问题：七层旋转楼梯、七层钢结构屋顶、七层东侧楼梯间和四、五、六层卫生间漏水；七层钢柱、部分填充墙的垂直度、一层和七层钢门间隙、五层和六层找平层不符合规范要求；一层工厂店木门玻璃不符合涉及要求；爵士白石材产生裂纹、发黄，部分墙砖存在空鼓、色差现象，部分外墙表面出现裂纹；部分木饰面、涂料、吊顶存在装修瑕疵问题。质量修复所需费用估算为334742.35元。2.工程造价意见：厦门佐纳办公楼装修工程已完成工程造价为：6346416元，有争议部分工程造价为260585元。***达公司对***成司法鉴定中心出具的***成司鉴中心[2016]评鉴（工质）字第12号鉴定意见书（以下简称“鉴定意见”）提出异议。2016年9月14日，***成司法鉴定中心出具了关于[2016]评鉴（工质）字第12号司法鉴定意见书异议复函（以下简称“异议复函一”）：1.关于工程造价调整部分载明可调整金额合计为320946元，增加后工程造价为6667362元；2.关于无法确定是否调整部分为：费用为82770元的零星修补项目、费用为269414.9元的装饰项目价目明细表相关项目、费用为1621.62元的七楼新增窗户和费用为60590.07元的水电项目变更增加。***达公司和特骑公司针对鉴定意见以及异议复函一提出异议，2016年12月10日***成司法鉴定中心出具了关于[2016]评鉴（工质）字第12号司法鉴定意见书异议复函（二）（以下简称“异议复函二”），对工程造价进行了调整，对垃圾外运项目扣除了12712元、对内墙乳胶漆扣除了106260.45元。***达公司再次针对鉴定意见书提出异议，2017年6月10日***成司法鉴定中心出具了关于[2016]评鉴（工质）字第12号司法鉴定意见书异议复函（三）（以下简称“异议复函三”），对工程造价内墙柱面刮腻子增加了45169.95元、天棚面装饰板单价及油漆定额套用增加了12741.45元、方形铝扣板龙骨漏项增加了876.5元。2017年9月19日***成司法鉴定中心出具了关于[2016]评鉴（工质）字第12号司法鉴定意见书异议复函（四），认定六楼砌墙65179.28元、七楼砌外围墙体45886.4元、六层粉刷天花板**小计为43351.84元共计154417.52元应计入工程总价内。 一审法院认为，本案争议焦点：一、鸿世达公司已完成的佐纳体育公司办公楼装修工程的工程造价？1.七楼地面回填、七楼地面防水工程、七楼地面防水保护层项目工程造价？根据***成司法鉴定中心出具的异议复函（一）认定七楼地面防水工程造价为76258.83元、七楼地面防水保护层造价为17807.67元，予以确认，且该造价已调整。根据***成司法鉴定中心出具的鉴定意见书以及异议复函（二），确认七楼地面回填造价为27951元，鉴定意见将该项列为争议部分，并未计入工程造价，该项费用应予增加。2.七楼新增窗户？鸿世达公司主张七楼新增窗户系应特骑公司要求所施工，但未提交任何证据予以证明，特骑公司对鸿世达公司的施工不予认可，故对该项工程的造价不予确认。3.GRC圆柱造价？鸿世达公司提交的证据并没有双方签字确认，应按照鉴定意见中确定的价格计算。4.石材护理造价？鸿世达公司提交的证据并没有双方的签字确认，故对其主张不予支持。根据***成司法鉴定中心出具的异议复函（一），其中对石材护理项目进行了调整，费用为29821.72元，予以确认。5.灯膜天花造价？鸿世达公司提交的证据并没有双方的签字确认，故对其主张不予支持。确认按照鉴定意见中确定的价格计算。6.装饰项目价目明细表相关项目？鸿世达公司提交的价格明细表和测量明细表只有佐纳公司的法定代表人**气的签字，没有鸿世达公司的**，确认该份证据不能作为计算工程造价的依据。该项目的造价确认采纳鉴定意见。7.水电包干和外墙铝单板包干项目？根据***成司法鉴定中心出具的异议复函（一）认定水电项目变更增加费用为60590.07元，因该项目系原告实际施工且在施工过程中因设计变更导致增加了施工费用，故该项费用应予增加。根据***成司法鉴定中心出具的异议复函（二）认为外墙铝单板项目属于包干项目且无设计变更，故外墙铝单板工程量不做调整。8.六、七楼砌墙及六楼**天棚粉刷？特骑公司主张七楼有花池、水池但没有证据证明，不予支持。根据***成司法鉴定中心出具的异议复函（四）确认签证单9中7层砖砌体仅计算室内砖砌体，未包括室外外围体。六楼砌墙65179.28元、七楼砌外围墙体45886.4元、六层粉刷天花板**小计为43351.84元共计154417.52元应计入工程总价内。因该项费用鉴定机构在鉴定意见中并未计取，故确认应加入工程总价内。9.二、四、五楼的砌墙、七楼屋面工程和七楼屋面防水工程等项目费用的管理费及税金？根据《集美厂房装修事项及费用明细》中双方的约定：修饰项目的总造价应乘以6%的管理费和4%税收，共计10%。二、四、五楼的砌墙、七楼屋面工程和七楼屋面防水工程等项目不属于修饰项目，故对鸿世达公司的主张不予支持。同时根据***成司法鉴定中心出具的异议复函（一）认定二、四、五楼的砌墙、七楼屋面工程和七楼屋面防水工程等项目因不属于修饰项目和包干项目不另外收取管理费及税金，予以确认。10.对于没有双方签字确认的有争议的单价计费？根据***成司法鉴定中心出具的异议复函（三）认定：对“900型和760型彩钢瓦屋面”、“拆除墙砌体”、“铝合金窗户单价”、“轻钢龙骨隔墙单价”、“卫生间防水涂料单价”、“楼地面铺砖单价”、“卫生间墙砖单价”等双方能够认可的单价，鉴定意见书主材价格中参考施工方报审价格，对“二层至四层踢脚线单价”由于签证单未明确踢脚线项目人、材、机具体分析综合单价，依据2005年《福建省建筑装饰装修消耗量定额》及2014年7月厦门市集美区工程信息价计算造价，予以确认。11.购置电缆和瓷砖款项？根据特骑公司提交的电缆线的收款数据以及办公瓷砖的购置明细和银行回单，对该证据的关联性不予确认，对该证据不予采信。因特骑公司不能提交其他有效证据证明，故对其主张不予支持。综上，一审法院确认鸿世达公司已完成的工程造价为6850136.04元。 二、佐纳体育公司办公楼装修工程质量及修复费用？根据***成司法鉴定中心出具的鉴定意见书，认定讼争项目的施工质量问题为：七层旋转楼梯、七层钢结构屋顶、七层东侧楼梯间和四、五、六层卫生间漏水；七层钢柱、部分填充墙的垂直度、一层和七层钢门间隙、五层和六层找平层不符合规范要求；一层工厂店木门玻璃不符合设计要求；爵士白石材产生裂纹、发黄，部分墙砖存在空鼓、色差现象，部分外墙表面出现裂纹；部分木饰面、涂料、吊顶存在装修瑕疵问题。质量修复所需费用估算为334742.35元，予以确认。 三、装修工程款如何承担？鸿世达公司主张特骑公司与佐纳体育公司系关联企业，但没提交证据证明，不予采信。本案所涉工程项目的《装修工程承包合同》系鸿世达公司与特骑公司所签订，按照双方约定，装修项目工程款应由特骑公司支付。因鸿世达公司已完成的工程造价为6850136.04元，特骑公司主张质量问题修复费用在工程款中予以扣除，予以支持。扣除装修工程质量修复费用334742.35元，特骑公司共应支付鸿世达公司装修费用6515393.69元，因特骑公司已支付装修费用5499000元，故特骑公司还需再支付1016393.69元。双方约定质量保修金为结算总造价金额×5%，于保修期满一年后无息支付。因特骑公司已于2015年5月9日搬迁至讼争项目进行办公，保修期已满一年，应支付全部未付工程价款。 因讼争工程所有权人系佐纳体育公司，而发包人系特骑公司，且佐纳体育公司与鸿世达公司并未就装饰装修工程形成任何合同关系，故鸿世达公司主张装修费用对讼争项目享有优先受偿权，没有法律依据，不予支持。根据《装修工程承包合同》，双方并未就发票的给付进行约定，特骑公司主***达公司立即开具拖欠的正式发票并交付给特骑公司，没有法律依据，不予支持。一审法院于2017年4月6日向双方告知对鉴定意见书的异议函应于3日内申请，逾期视为对鉴定意见无异议，不得再就鉴定意见书提出异议，特骑公司于2017年10月16日当庭再次提交对鉴定意见书的异议函，故对特骑公司的异议申请不予准许。 综上，一审法院认为，该案系因装修工程款支付所引发的装修工程合同纠纷，特骑公司应再支付鸿世达公司装修工程款共计1016393.69元。特骑公司请求主***达公司承担工程质量修复费用334742.35元，予以支持。鸿世达公司的其他诉讼请求无事实与法律依据，不予支持，特骑公司的其他诉讼请求于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、特骑公司应于判决生效之日起十五日内再支付鸿世达公司装修费用1016393.69元；二、驳回鸿世达公司的其他诉讼请求；三、驳回特骑公司其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院对无异议的事实予以确认。 二审中，鸿世达公司提交证据企业信用信息公司报告（网上打印件），拟证明特骑公司与佐纳体育公司是事实上的关联企业，是两块牌子一套人马，在同一个地点办公，两家公司实际控制人都是**气，截止到2017年5月9日，**气对两家公司持股都是95%，之后股份转让给其妻子并变更法定代表人，但是实际控制仍是**气。特骑公司、佐纳体育公司对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不管这两家公司的股权结构如何，不影响特骑公司与佐纳体育公司是独立法人的事实。 本院认证认为，特骑公司、佐纳体育公司对鸿世达公司提交的上述证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，但上述证据无法证明特骑公司与佐纳体育公司系关联公司，本院对其证明对象不予采信。 本院认为：一、讼争《装修工程承包合同》签订后，鸿世达公司进行了施工，因双方产生争议未组织整体竣工验收及进行工程款结算，鸿世达公司一审请求特骑公司支付工程款，一审法院根据特骑公司的申请对讼争工程造价、质量、维修费用等进行鉴定，并据此确定鸿世达公司已完成的工程造价为6850136.04元，有事实及法律依据，并无不当。二、根据特骑公司一审举证的鸿世达公司于2015年7月20日、2015年8月10日发送给特骑公司的《联系函》、《佐纳办公楼二次装修项目完工交付函》，可以证明讼争工程完工***达公司与特骑公司进行了抽验，鸿世达公司知情并同意特骑公司于2015年5月9日入驻使用部分楼层，特骑公司并非擅自使用讼争工程。因此，鸿世达公司主张特骑公司未经竣工验收合格即入驻无权再对质量问题提出异议，缺乏依据，一审法院未予支持并根据鉴定意见确定鸿世达公司应承担的工程质量修复费用，有事实及法律依据，并无不当。三、讼争合同系鸿世达公司与特骑公司所签，佐纳体育公司并非合同相对方，鸿世达公司请求佐纳体育公司对特骑公司的付款义务承担连带责任，没有合同及法律依据，一审法院未予支持并无不当。四、一审法院对在鉴定意见的基础上，结合双方一审举证情况，对双方有争议的七楼地面回填、七楼防水工程、七楼地面防水保护层项目、水电包干价、购置电缆和瓷砖款等进行认定，有事实及法律依据，并无不当。双方合同并未开具发票问题进行约定，特骑公司请求鸿世达公司开具发票，缺乏合同依据，一审法院未予支持，并无不当。鉴定机构对讼争工程造价、质量、维修费用等问题均进行鉴定，一审法院根据鸿世达公司与特骑公司各自的责任决定鉴定费的分担，并无不当。 综上，鸿世达公司、特骑公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费21539元，由上诉人厦门鸿世达建筑装饰工程有限公司负担15706元，由上诉人厦门特骑服饰有限公司负担5833元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　林　勤 审 判 员　师　光 二〇一八年五月二十五日 代书记员　*** 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。