信阳信通公路勘察设计有限公司、武汉利加房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫民终232号

上诉人（原审被告）：信阳信通公路勘察设计有限公司（原信阳公路勘察设计院），住所地：河南省信阳市浉河区行政路**。

法定代表人：陈良福，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董长在，该公司职工。

委托诉讼代理人：井立斌，金博大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：武汉利加房地产开发有限公司，住所地：湖北省武汉市洪山区友谊大道**利加华庭******。

法定代表人：刘怀同，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘怀龙，该公司职工。

委托诉讼代理人：陈贤莲，河南银辉律师事务所律师。

上诉人信阳信通公路勘察设计有限公司（以下简称信阳公路公司）因与被上诉人武汉利加房地产开发有限公司（以下简称武汉利加公司）合作建房合同纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2019）豫15民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人信阳公路公司的委托诉讼代理人董长在、井立斌，被上诉人武汉利加公司的委托诉讼代理人刘怀龙、陈贤莲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

信阳公路公司上诉请求：撤销原审判决，改判信阳公路公司支付武汉利加公司办公楼管理费108.814117万元。事实及理由：一、原审认定信阳公路公司与武汉利加公司系合资合作开发房地产合同关系错误，双方之间的合同关系为土地使用权转让合同关系，在实际履行中演变为建设工程施工合同关系。1、2008年12月18日，信阳公路公司与武汉利加公司签订《土地转让定向开发框架协议书》（以下简称2008.12.18框架协议）、2009年8月6日，信阳公路公司与武汉利加公司签订《土地（预）转让协议》（以下简称2009.8.6土地预转让协议）、2013年10月25日，信阳公路公司与武汉利加公司签订《补充土地转让定向开发框架协议书》（以下简称2013.10.25框架补充协议），上述协议均无双方共同投资、共担风险的约定，不符合合资合作开发房地产合同关系的要求。在实际履行过程中，武汉利加公司亦未实际投入开发资金，所有建设款项均为信阳公路公司支付，不存在共同投资的情形。2、在建设过程中，2008.12.18框架协议、2009.8.6土地预转让协议、2013.10.25框架补充协议未实际履行，土地规划许可证、建设工程规划许可证等建设手续均未办理，武汉利加公司实际履行的是建筑施工企业的义务，而非房地产开发企业的义务。二、2008.12.18框架协议、2009.8.6土地预转让协议、2013.10.25框架补充协议均系无效协议。2009.8.6土地预转让协议系上述三协议的核心内容，由于违反《城市房地产管理法》第三十九条，关于土地转让需符合出让人已支付完全部土地使用权出让金、取得土地使用权证书以及已完成开发投资总额25%的条件的规定，该协议无效，其他两份协议亦无效。三、原审判决信阳公路公司支付回购款、企业管理费、工程款利息的处理错误。1、办公楼回购的前提是武汉利加公司完成了2008.12.18框架协议的合同义务，包括土地使用权转让至武汉利加公司名下、武汉利加公司进行项目报建、建设完成取得办公楼的所有权，并为信阳公路公司及其职工办理房屋所有权证书，但是至今该回购前提均不存在，因此，信阳公路公司不应向武汉利加公司支付回购款。此外，武汉利加公司未完成工程全部施工，该项目亦未取得合法建设手续，即便认定信阳公路公司应当回购，也应对该财产价值进行评估，然而原审以参照涉案项目周边同用途房屋市场价格为由计算回购款，没有事实和法律依据。2、2008.12.18框架协议仅约定办公楼计取企业管理费，管理费为5%，原审将住宅和商业门面房均计取管理费，与合同约定不符。且经审计，案涉工程全部建设费用为10565.247807万元，其中已计取了企业管理费，不应重复计取。从尊重客观实际角度，对于双方约定的企业管理费与审定金额中的企业管理费差额部分，信阳公路公司愿意给付。在二审庭审后信阳公路公司变更其意见愿意给付办公楼5%的企业管理费。3、2008.12.18框架协议、2009.8.6土地预转让协议、2013.10.25框架补充协议以及其后双方签订的多份协议，均无工程款支付期限的约定，不存在信阳公路公司逾期支付工程款的情形，原审认定信阳公路公司逾期支付300万元工程款，并判决信阳公路公司支付延迟期间的利息，处理错误。

武汉利加公司辩称，一、原审认定信阳公路公司与武汉利加公司系合资合作开发房地产合同关系正确。根据2008.12.18框架协议第一、二条和2009.8.6土地预转让协议第五条的约定，案涉房屋系房地产项目定向开发，即信阳公路公司提供土地使用权和资金，武汉利加公司提供房地产开发企业资质，信阳公路公司组织团购，将职工住房和办公楼分别以成本价和优惠价销售给信阳公路公司及其职工，剩余商业部分销售所得利润由双方按比例分配。该房地产项目开发模式符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，双方系合资合作开发房地产合同关系。二、2008.12.18框架协议、2009.8.6土地预转让协议、2013.10.25框架补充协议均系有效协议。1、武汉利加公司具有房地产开发经营资质。另外，2008.12.18框架协议、2009.8.6土地预转让协议约定了涉案项目土地转让事项，信阳公路公司已于2012年通过招拍挂方式竞得案涉土地，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十五条的规定，2008.12.18框架协议、2009.8.6土地预转让协议、2013.10.25框架补充协议不存在无效情形。2、武汉利加公司在签订合同后，即开始项目开发建设，信阳公路公司于2009年12月22日至2012年12月6日累计支付工程款6329万元，占合同价款的68%，已远超过投资规模的25%，信阳公路公司以违反《城市房地产管理法》第三十九条为由主张合同无效不能成立。三、原审判决信阳公路公司向武汉利加公司支付办公楼回购款、企业管理费、工程款利息正确。1、武汉利加公司已完成了案涉项目的开发建设，全面履行了合同义务，信阳公路公司亦已接收并使用职工住房和部分办公楼，其应按照合同约定履行支付办公楼回购款和管理费的义务。2、原审关于办公楼回购款的数额计算准确。双方未对办公楼回购款申请司法鉴定，原审参照周边同用途房屋市场售价及武汉利加公司的调解意见，酌定办公楼地上价格8000元/平方米，地下价，地下价格3000元/平方米20%的优惠，已明显低于市场价格，该数额公平合理。3、2008.12.18框架协议约定“剩余商用部分办公用房计适当管理费列入武汉利加公司开发成本，另签协议约定”，2013.10.25框架补充协议约定“项目建安总承包的工程内容（包括土建、室内管网、给排水工程和人防工程）建安费组成中的企业管理费，费率按5%计列”，原审根据上述合同约定，除办公楼外，计取住宅和商业门面房的企业管理费正确。4、2008.12.18框架协议约定工程验收后付至总价的95%，余款作为办证保证金和质保金。武汉利加公司于2015年10月已完成了涉案项目，信阳公路公司应于2015年10月31日前支付10036.985417万元，但仅支付了7173万元，其构成违约应当支付逾期付款利息。原审认定自双方2018年12月13日结算之次日起至2019年1月31日止计算逾期利息，处理正确。请求驳回信阳公路公司的上诉请求，维持原审判决。

武汉利加公司原审诉讼请求：一、判令信阳公路公司支付江南家园办公楼回购款10101.287402万元（以司法鉴定价值为准）；二、判令信阳公路公司支付企业管理费528.2623万元及利息177.747003万元（自2019年4月24日起至付清之日止，按银行同期贷款利率继续计算）；三、判令信阳公路公司支付逾期拨付工程款的利息234.624474万元；四、本案诉讼费用由信阳公路公司负担。

原审查明事实，一、2008年12月18日，信阳公路公司与武汉利加公司签订2008.12.18框架协议，主要内容：1、信阳公路公司同意将位于羊山新区中环路一宗72亩土地，转让给武汉利加公司用于定向房地产开发建设；2、武汉利加公司负责提供合法的开发资质和建筑资质，同时将所开发建设的职工住房共260套，办公用房约10000平米，分别以成本价格和优惠价全部销售给信阳公路公司。项目按容积率开发的面积，剩余的商用部分，以市场价格出售，所得利润，双方按7:3比例分成；3、按照信阳公路公司定向开发要求，武汉利加公司负责项目建安总承包、承办工程造价、技术服务、办理报建、规划设计、成本控制、外部协调，质量保障、安全管理等有关事项，信阳公路公司予以协助。项目报批政策性缴费实行包干或据实认定并列入开发成本；剩余商用部分办公用房计适当管理费列入武汉利加公司开发成本，另签协议约定；4、项目所有建筑安装取费标准及工程造价，按双方认定的施工图设计资料，委托项目所在地造价管理机构核定后，由双方另行签订详细协议后予以实施；5、质量与工期要求。工程要达到市优工程，信阳公路公司派驻人员进行质量监督，建筑主材经信阳公路公司认可后进场。工期一年；6、房屋价格和付款方式：（1）团购房屋价格：根据建安定额的价格及设计变更和超过标准部分费用定价，原则上不超过新区同类型定向开发的价格。（2）付款方式：“三通一平”及附属设施工程（双方具体另签协议）结束后，主体工程开工时付总价的30%，三层封顶后付35%，全部完工验收后付总价的30%，余款5%作为办证押金和质保金。为了节约成本，根据当前市场形势，自合同签订后，武汉利加公司先采购钢材三千吨，由信阳公路公司支付货款；7、房屋竣工验收后，武汉利加公司应尽快给每户办理房产证、土地证。待相关手续办齐后一周内，余款3%交付给武汉利加公司；8、保修金的支付，本次工程的质保金为工程总造价2%，竣工验收一年后14天内，信阳公路公司一次性付给武汉利加公司。

二、2009年8月6日，信阳公路公司与武汉利加公司签订2009.8.6土地预转让协议，主要内容：1、土地范围：该协议转让土地使用权的宗地位于羊山新区××街××东，新七大道北侧，面积约50.03亩；2、土地转让价格：转让价格30万元／亩，总价1540.9万元，信阳公路公司负责转让宗地范围内所有拆迁赔偿事宜（含地面构筑物及地上建筑物、植被等）。武汉利加公司不再承担涉及该宗地出让而发生的任何费用。土地转让价格为固定价格，即信阳公路公司转让武汉利加公司价格和武汉利加公司转让（分割）给各团购业主价格均相同，武汉利加公司不得以任何名义调价；3、办理土地使用权证：土地性质必须为出让性建设用地。信阳公路公司负责按照法定的土地使用权出让程序办理所有相关手续，并将合法、有效的土地使用权证及相关文件交与武汉利加公司，信阳公路公司办理土地使用权所发生土地出让金及相关费用均由信阳公路公司承担。武汉利加公司凭信阳公路公司土地使用权证及相关手续和该协议办理土地使用权转让手续，办理使用权转让过程中所发生的一切费用由武汉利加公司承担；4、规划建设及开发：本宗地为出让性建设用地，信阳公路公司必须保证该宗地使用性质与羊山新区总体规划一致，保证土地使用性质不变……信阳公路公司提供土地使用权和资金，武汉利加公司提供房地产开发企业资源，信阳公路公司组织全部团购，团购事宜双方另行约定，信阳公路公司确保2013年1月1日前办理完土地使用权证，武汉利加公司确保在2014年5月30日前项目建设竣工并交信阳公路公司使用。

三、2009年8月6日武汉利加公司与武汉辰龙建筑工程有限公司（以下简称武汉辰龙建筑公司）签订《建设工程施工合同》，主要内容，施工内容为江南家园1#、2#、3#、4#、5#、6#楼及办公楼；开工日期2009年9月16日，竣工日期2011年1月15日，总工期500天；合同暂定总价9289万元。

四、2011年11月11日，信阳市国土资源局发布国有土地使用权拍卖出让公告（信拍告字［2011］12号），对坐落在羊山新区新二十街以东，新七大道北侧土地使用权公开拍卖出让，宗地编号为×××01，土地面积为3.38153公顷（33815.3平方米），土地用途为其他普通商品住房用地，其中备注栏第三项为以上保障性安居工程由政府负责回购，按照住房成本＋3%利润＋2%管理费的回购价格进行回购。2011年12月1日，信阳公路公司竞得上述地块，土地出让金为4801.7726万元。

五、2013年10月25日，信阳公路公司与武汉利加公司签订2013.10.25框架补充协议，主要内容：对2008.12.18框架协议第三条明确如下：1、“项目建安总承包”的工程内容包括：土建工程、（含非供电部门实施的室内相关管、线、箱等）、给排水工程和人防工程。……3、“剩余商用部分办公用房计适当管理费列入武汉利加公司开发成本，另签协议约定”中管理费明确为：上述1项目建安总承包的工程内容建安费组成中的企业管理费，费率按5%计列。支付方式：该合同签订之日起，一周内支付300万元，余额待交付全部土地证、房产证后一次性付清。

六、2018年8月31日，信阳公路公司与武汉利加公司签订《补充协议》（以下简称2018.8.31补充协议），主要内容：1、项目现状：江南家园住宅小区建设项目水、电、路通。完成大部分主体建设任务，包括245套住宅（44854.46平米），53套门面房（8589平米），办公楼（12层13438.93平米）及其它852平米主体工程，总建筑面积67734.39平米（以实际测量为准）。2015年10月，武汉利加公司交付了170套住宅钥匙。因该项目建设涉及的土地使用权证未办在武汉利加公司名下，故2008.12.18框架协议无法继续履行。由于工程开发手续及工程款结算等原因，剩余75套住宅房屋以及商用门面房53套及办公楼已完工程武汉利加公司未交付。2、截止该补充协议签订之日所有武汉利加公司已完成工程均列入工程量造价结算范围。前期建设费用（含勘探、勘察设计、监理、检测、行政许可缴费、行政执法缴费、政策性规费、电梯等附属设备、电损等费用计入建设成本，由信阳市定额站进行造价审计）及项目建设成本由信阳市定额站进行造价评估，作为项目整体工程造价结算的最终依据。……无论何种原因，截止2018年12月30日，双方提交资料不能满足信阳市定额站造价评估要求造成造价评估报告不能在此期限内完成，该协议自动终止，双方通过诉讼途径解决所有争议。3、53套商业门面房扣除武汉利加公司应承担的建设成本后，双方按协议约定比例实物分配。属于武汉利加公司所有的门面房，在办理武汉利加公司（含其指定权利人）产权登记时涉及的办证税费由武汉利加公司全部承担。4、武汉利加公司已交付给信阳公路公司170套住宅钥匙，尚有75套未交付。武汉利加公司应整理所有施工图纸、方案、签证单、记录等施工技术资料原件，交付房产时一并交付信阳公路公司。交接顺序：（1）武汉利加公司向信阳公路公司交付剩余75套住宅钥匙；（2）交钥匙当日信阳公路公司按照该协议第一条结算确定的数额，付清武汉利加公司剩余工程款；（3）双方交接办公楼信阳公路公司已经装修的部分（一至三层）；办公楼其它楼层，待双方通过诉讼法院判决生效，各自履行判决义务后，再办理交接手续；（4）分配商业门面房，交接房钥匙和全部施工技术资料。5、关于双方2008.12.18框架协议和2013、10.25框架补充协议中双方存在价格争议的条款以及其他双方争议事项，诸如2008.12.18框架协议约定的“武汉利加公司负责提供合法的开发资质和建筑资质，同时将所开发建设的职工住房共260套，办公用房10000平米，分别以成本价和优惠价全部销售给信阳公路公司”、因工程价款产生的资金占用利息等，双方通过人民法院诉讼解决。6、该协议签订之后，信阳公路公司可以根据需要对办公楼继续进行装饰装修。双方此前所签所有协议涉及武汉利加公司应完成的工程目前仍未完成的部分，武汉利加公司不再继续施工。

七、2018年12月13日，武汉利加公司与信阳公路公司、武汉辰龙建筑公司共同在《信阳市建设工程造价结算审定签署表》加盖印章，该结算表载明江南家园1-7#楼及室外工程结算审定金额为10565.247807万元。《工程项目总价汇总表》显示：7#即办公楼土建审定金额为2096.42626万元，桩基审定金额为192.890005万元，安装审定109.881459万元，办公楼总造价为2399.197724万元（2096.42626万元＋192.890005元＋109.8814.59元）。

八、2019年2月1日，信阳公路公司与武汉利加公司、武汉辰龙建筑公司签订了《交接协议书》，主要内容：1、信阳公路公司应在该协议签订后当日，根据双方已达成的相关协议确定的，没有争议范围内的剩余工程款300万元支付给武汉辰龙建筑公司。逾期支付，应向武汉辰龙建筑公司依据上述应付款项总额为基数按照日5支付违约金。同日，信阳公路公司向武汉辰龙建筑公司支付工程款300万元，至此涉案项目工程款已全部结清，双方均予以认可。在原审诉讼中，武汉辰龙建筑公司出具说明，明确表示将不作为本案当事人参加诉讼活动。

九、2018.8.31补充协议对江南家园项目完成主体建设任务进行了确定，其中：245套住宅（44854.46平方米）、53套商业门面房（8589平方米）；办公楼（12层13438.93平方米）及其他852平方米主体工程，以上总建筑面积67734.39平方米。办公楼设计图纸显示：地上建：地上建筑面积为12462方米、地下建、地下建筑面积为975方米，合计面积13438.93平方米，与2018.8.31补充协议确定的面积一致。

原审法院认为，本案应为合资合作开发房地产合同纠纷。经双方确认，本案争议焦点为：一、案由定性及双方签订的三份土地转让协议的效力。二、武汉利加公司请求信阳公路公司支付办公楼回购款10101.287402万元有无依据；三、武汉利加公司请求信阳公路公司支付企业管理费528.26239万元及利息177.747003万元及支付逾期拨付工程款的利息234.624474万元能否支持。

关于争议焦点一，本案系合资合作开发房地产合同纠纷。理由如下：武汉利加公司具有房地产开发资质，其与信阳公路公司签订的2008.12.18框架协议、2009.8.6土地预转让协议及2013.10.25框架补充协议，是双方真实意思表示，武汉利加公司提供房地产开发企业资质，信阳公路公司提供土地使用权和资金，双方约定将武汉利加公司开发建设的商住房、办公用房分别以成本价和优惠价全部销售给信阳公路公司及单位职工，剩余商用部分销售所得利润由双方按比例分成，该约定符合房地产项目定向开发模式的特征，根据相关法律规定，双方应为合资合作开发房地产合同关系；依法成立的合同应受法律保护。武汉利加公司在开发建设中，虽然没有办理案涉项目行政审批手续，但双方关于合资合作开发房地产的相关约定对双方仍具有法律约束力，并依据协议约定享有权利、负有履行义务的责任。

关于争议焦点二，上述土地转让协议签订后，武汉利加公司与武汉辰龙建筑公司签订建设工程施工合同，组织实施涉案项目开发工作。首先，从信阳公路公司向武汉利加公司拨款情况来看，自2009年12月22日起至2015年10月29日前，信阳公路公司直接将项目建设资金拨付到武汉利加公司账户（其中几笔为代付材料款等除外），武汉利加公司出具收款收据。后信阳公路公司于2011年12月经过政府招拍挂程序受让了羊山新区新二十四街以东，新七大道北侧土地（宗地编号×××01）使用权，该宗土地面积为3.38153公顷，土地用途为其他普通商品住房用地。该宗地至今未办理土地使用权变更登记，武汉利加公司无法办理涉案项目开发手续。其次，武汉利加公司与信阳公路公司、武汉辰龙建筑公司三方于2018年12月13日共同签署了《信阳市建设工程造价结算审定签署表》，该结算表明确了武汉利加公司的地位为建设单位，信阳公路公司为委托单位，武汉辰龙建筑公司为施工单位。故武汉利加公司在涉案项目的主体地位为建设单位，并非施工单位，信阳公路公司认为武汉利加公司主体地位为施工方的抗辩不能成立。再次，从2018.8.31补充协议内容，双方认可武汉利加公司在2015年10月完成了涉案项目开发建设工作。信阳公路公司亦实际接收了245套住房及办公楼部分楼层，但并未按照合同约定支付办公楼回购款、企业管理费及延期拨付工程款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。故武汉利加公司请求信阳公路公司支付办公楼回购款、企业管理费及延期拨付工程款利息的诉请于法有据，予以支持。

关于办公楼回购款单价及数额问题，原审法院在组织双方调解过程中，武汉利加公司同意在参照涉案项目周边同用途房屋市场售价1.2万元/平方米价格基础上，办公楼地上价格按8000元/平方米，地下部，地下部分按建安成本价的3500元/平方米8折优惠计算，但信阳公路公司对此不予认可，且双方均不同意对办公楼地上及地下价格进行评估，并要求法院依法判决。原审法院参照涉案项目周边同用途房屋市场售价及武汉利加公司的诉请，酌定对办公楼地上价格按8000元/平方米、地下价、地下价格按3000元/平方米8折优惠方式计算。经计算，办公楼回购款金额为5584.350742万元[8000元/平方米（办公楼地上部分单价）×12462.94元（办公楼地上建筑面积）＋3000元/平方米（办公楼地下部分单价）×975.99平方米（办公楼地下部分面积）－4801.7726万元（土地出让金收据金额）÷67734.39平方米（1-7#总建筑面积）×12462.94平方米（办公楼地上建筑面积）－2399.197724万元（办公楼工程造价）]×80%。武汉利加公司此项请求超出部分不予支持。

关于争议焦点三、关于企业管理费数额问题，武汉利加公司的第二项诉求包含了办公楼管理费用，考虑到办公楼已回购处置，如再计取企业管理费对信阳公路公司而言显失公平。酌定对企业管理费计取范围予以调整，仅计取住房及商业网点部分，办公楼工程的管理费不再计取，依据合同约定，该管理费数额为408.302504万元（住房及商业网点工程造价）[10565.247807万元（1-7#楼及室外工程造价）—2399.197724万元（办公楼工程造价）]×5%。关于企业管理费的利息，因2013.10.25框架补充协议仅将企业管理费列入武汉利加公司的开发成本，对应否支付利息及计付标准没有明确约定，故武汉利加公司请求信阳公路公司支付企业管理费的利息无事实及法律依据，不予支持。信阳公路公司该项辩解理由成立，予以支持。

关于延期拨付工程款300万元利息问题，因双方在2018年12月13日才确定涉案工程结算数额，该款应从次日起至2019年1月31日止计付利息，武汉利加公司请求按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%计算逾期拨付工程款利息，不违反法律规定，且未超出法定计息标准，予以采信。故，逾期拨付工程款利息为1.716164万元（300万元×4.35%×48天÷365天）。武汉利加公司的请求超出部分不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十五条的规定，判决：

一、信阳公路公司于判决生效后二十日内向武汉利加公司支付回购款5584.350742万元；二、信阳公路公司于判决生效后二十日内向武汉利加公司支付管理费408.302504万元；三、信阳公路公司于判决生效后二十日内向武汉利加公司支付延期拨付工程款300万元的利息1.716164万元；四、驳回武汉利加公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费593898元，由武汉利加公司负担313898元，由信阳公路公司负担280000元。

本院经审理，除“《工程项目总价汇总表》显示：办公楼土建审定金额为2096.42626万元，桩基审定金额为192.890005万元，安装审定109.881459万元，办公楼总造价为2399.197724万元（2096.42626万元＋192.890005万元＋109.881459万元）”外，对原审查明的其他事实予以确认，另查明：

一、2009.8.6土地预转让协议第二条土地价格约定“……土地转让价格为固定价格，即信阳公路公司转让武汉利加公司价格和武汉利加公司转让（分割）给各团购业主价格均相同，武汉利加公司不得以任何名义调价。”第四条付款方式约定“双方根据工程进度情况商定付款计划，由信阳公路公司组织团购各业主分期、分批支付，项目交付使用后凭土地证、房产证付清。”

二、2011年11月11日，信阳市国土资源局发布国有土地使用权拍卖出让公告（信拍告字[2011]12号），其备注第二项内容为：该宗地保障性安居工程（含配建）的土地面积不少于2536.15平方米，套型面积为90平方米以下，建筑总面积不少于6340.37平方米，套数不少于71套，2年内建成。信阳公路公司竞拍到该地块后，于2011年12月12日与信阳市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同价款4801.7726万元，其中第十四条约定，该合同项下宗地范围内配套建设的经济适用住房、廉租住房等政府保障性住房，信阳公路公司同意建成后按政府经济适用住房建筑和销售管理的有关规定执行；第十六条约定，该合同项下宗地建设项目在2012年11月1日之前开工，在2014年11月1日之前竣工。2012年12月5日信阳公路公司取得土地使用权证。

三、2018年12月29日信阳公路公司与武汉利加公司、武汉辰龙建筑公司签订交接协议，主要内容：信阳公路公司将江南家园小区的18套商业门面房分配给武汉利加公司，武汉利加公司、武汉辰龙建筑公司将江南家园小区75套住宅交付给信阳公路公司，至此，245套住宅全部交付，同时，武汉利加公司、武汉辰龙建筑公司移交全部工程建设资料给信阳公路公司。信阳公路公司、武汉利加公司均认可在计算该53套商业门面房成本、分配房屋时未计取5%企业管理费。

四、在二审诉讼中，信阳公路公司、武汉利加公司对案涉项目只取得了国有土地使用权证，未取得土地规划许可证、建设工程规划许可证以及目前无法办理房屋所有权登记的事实无异议。案涉工程于2009年9月开始建设，2012年1月主体工程基本完成，2012年5月停工，2015年10月主体等大部分分项工程建设完成，至今住宅的部分消防工程未完成，办公楼部分未装修、部分水电及消防未完成，案涉工程亦未竣工验收。245套住宅先后于2015年10月、2018年12月29日交付完毕，53套商业门面房于2018年12月29日分配给武汉利加公司18套，办公楼2－3层已交付信阳公路公司。

五、在原审诉讼中，武汉利加公司提交《江南家园工程拨款明细》，载明信阳公路公司已付款10114.287495万元，信阳公路公司提交武汉辰龙建筑公司向信阳公路公司所发《资金往来询证函》，该函载明信阳公路公司已付款10616.332995万元，二者数额存在差异。在本案二审审理过程中，信阳公路公司、武汉利加公司均明确表示，双方对信阳公路公司已付清工程审计款无争议，不要求本院对信阳公路公司已付款数额进行核对、确认。

六、《工程项目总价汇总表》载明：项目建设总价款为10565.247807万元，其中江南家园7#楼（办公楼）土建审定金额1918.081614万元、安装审定金额108.489639万元、1－7#楼桩基审定金额682.689139万元、其他费用共计1007.4618万元。双方认可7#楼（办公楼）桩基工程造价为149.711083万元，认可《工程项目总价汇总表》载明的其他费用1007.4618万元系勘察、设计、监理、电梯、室内防盗门等费用，除部分电梯、部分室内防盗门款项系武汉利加公司委托信阳公路公司支付外，其余款项均系武汉利加公司在建设过程中先行垫付。

本院认为，一、关于信阳公路公司与武汉利加公司之间合同关系的认定。1、根据2008.12.18框架协议、2009.8.6土地预转让协议、2013.10.25框架补充协议，以及双方的陈述内容，信阳公路公司提供土地、资金，武汉利加公司提供房地产开发资质，武汉利加公司按照信阳公路公司要求为信阳公路公司建设职工住宅和办公楼，另外所建设商业部分，扣除成本后的销售利润由双方分配。2、其中双方约定的主要建设内容为住宅及办公楼，系信阳公路公司及其职工使用，而非进入房地产市场对外进行销售，且该部分房屋的所有建设成本均由信阳公路公司及其职工负担，而无双方对该部分房屋建设利润共享、风险共担的约定，因此，该部分属于双方合作建房，而非合资合作开发房地产。3、除住宅及办公楼外，案涉项目还包含商业部分，双方约定武汉利加公司建设完成该部分房屋后，对外公开销售，扣除成本后双方分配利润，双方关于该部分房屋建设、处分有共享利润、共担风险的约定，符合合资合作开发房地产的情形。4、武汉利加公司以上述协议有关于将土地使用权转让至武汉利加公司名下、建设完成后住宅和办公楼由信阳公路公司回购的约定为由，主张双方是合资合作开发房地产关系。但是2009.8.6土地预转让协议并无武汉利加公司向信阳公路公司支付土地转让价款的约定,而是约定武汉利加公司将土地价款计入建设成本时不得加价，由各团购人分批支付，结合前文所述双方关于住宅和办公楼并无共享利润、共担风险的约定，双方的真实意思系由于武汉利加公司具有房地产开发经营资质，为办理项目建设手续所需，最终实现信阳公路公司及其职工能够办理产权登记的目的，而非真实的土地使用权转让交易。5、信阳公路公司以武汉利加公司仅履行了施工义务为由主张双方系建设工程施工合同关系。武汉利加公司系房地产开发企业，而非建筑施工企业，2008.12.18框架协议约定武汉利加公司的合同义务包括建安总承包、承办工程造价、技术服务、办理报建、规划设计、成本控制、外部协调等，虽然在实际履行中，土地使用权未转让至武汉利加公司，武汉利加公司亦未能履行报建、办理产权证书等义务，但是武汉利加公司除与武汉辰龙建筑公司签订施工合同履行施工建设义务外，亦履行了2008.12.18框架协议约定的勘察、设计、项目管理等义务，部分合同义务是否履行，并不影响双方之间已成立的合同关系。因此，信阳公路公司关于双方系建设工程施工合同关系的主张不能成立，本院不予支持。综上，双方之间的关系系合同的联立，包括合作建房关系以及合资合作开发房地产关系。原审认定双方系合资合作开发房地产合同关系不准确，本院予以纠正。

二、关于2008.12.18框架协议、2009.8.6土地预转让协议、2013.10.25框架补充协议的效力问题。1、根据上述协议内容，2008.12.18框架协议系主合同，其中，2009.8.6土地预转让协议系为了履行2008.12.18框架协议、实现2008.12.18框架协议的合同目的而签订，该协议不具有独立性，系2008.12.18框架协议的从合同。2013.10.25框架补充协议系对2008.12.18框架协议部分内容作出进一步明确以及变更，亦系2008.12.18框架协议的从合同。上述协议系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。2、信阳公路公司主张双方关于土地转让的约定因违反《城市房地产管理法》第三十九条而无效。（1）信阳公路公司已于2012年取得了案涉土地使用权，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”因此，信阳公路公司以违反《城市房地产管理法》第三十九条第一项即签订上述协议时信阳公路公司未取得案涉土地使用权为由，主张合同无效，该主张不能成立。（2）《城市房地产管理法》第三十九条第二项关于土地转让时应完成开发投资总额25%以上的规定，系管理性规定，而非效力性强制性规定，是否符合上述投资比例要求并不影响土地使用权转让合同的效力。综上，信阳公路公司关于2008.12.18框架协议、2009.8.6土地预转让协议、2013.10.25框架补充协议无效的上诉理由不能成立，本院不予持。

三、原审判决关于办公楼回购款、武汉利加公司企业管理费、工程款逾期利息的处理是否有事实和法律依据的问题。1、办公楼回购款，武汉利加公司主张该部分款项，其依据是2008.12.18框架协议第二条“武汉利加公司负责提供合法的开发资质和建筑资质，同时将所开发建设的职工住房共260套、办公用房约10000平方米，分别以成本价格和优惠价全部销售给信阳公路公司。”原审参照案涉项目周边同用途房屋的市场售价以及武汉利加公司主张的计算方式，酌定办公楼地上价格8000元/平方米、地下价、地下价格3000元/平方米公楼占用的土地出让金和办公楼工程价款，优惠20%，计算得出办公楼回购款。（1）双方仅约定信阳公路公司对办公楼以优惠价回购，并未约定优惠价的具体价格或计算方式，双方在诉讼中亦未能协商一致，原审按80%计算优惠价缺乏依据。（2）武汉利加公司主张周边同用途房屋价格为1.2万元/平方米，原审酌定为8000元/平方米,均无相应证据予以支持。（3）案涉项目未取得合法建设手续，亦未全部建设完成，因此，该建筑物价值与该区域或周边地区合法建设完成的建筑物市场价值无参照性。（4）建筑物的市场价值包括了土地的原价值以及增值部分，根据2009.8.6土地预转让协议约定，武汉利加公司以信阳公路公司原土地出让价格计入建设成本、土地使用权分割给各团购人时不加价，因此，武汉利加公司不享有该土地增值利益。然而按照武汉利加公司主张的以及原审判决的计算方法，以房屋市场价值仅扣减原土地出让价值，那么该部分土地的增值利益全部由武汉利加公司取得，与合同约定不符。综上，武汉利加公司主张的回购款计算内容以及原审判决关于回购款的认定均缺乏依据。信阳公路公司已向武汉利加公司支付了办公楼工程价款，武汉利加公司在本案中主张的“办公楼回购款”实系2008.12.18框架协议、2009.8.6土地预转让协议、2013.10.25框架补充协议完全履行完毕，其可获得的利润。但是双方均认可土地使用权、建设手续均未能办理至武汉利加公司名下，上述协议目前存在事实上的履行不能，因此，信阳公路公司依约履行回购义务已失去前提，原审法院判决信阳公路公司支付办公楼回购款缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。武汉利加公司可就合同不能履行，按照《中华人民共和国合同法》第九十七的规定，另行主张解除合同以及赔偿损失。2、武汉利加公司主张住宅、办公楼、商业门面房的企业管理费为528.26239万元，其计算依据是项目审定金额10565.247807万元×2013.10.25框架补充协议约定的5%企业管理费。信阳公路公司主张按照办公楼工程造价2176.28233万元的5%计算企业管理费。（1）关于企业管理费计取范围，虽然2008.12.18框架协议载明“剩余商用部分办公用房计适当管理费列入武汉利加公司开发成本，另签协议约定”，但是2013.10.25框架补充协议第二条第一项载明“1、‘项目建安总承包’的工程内容包括：土建工程、（含非供电部门实施的室内相关管、线、箱等）、给排水工程和人防工程。”第二条第三项载明“‘剩余商用部分办公用房计适当管理费列入武汉利加公司开发成本，另签协议约定’中管理费明确为：上述1项目建安总承包的工程内容建安费组成中的企业管理费，费率按5%计列”，因此，2013.10.25框架补充协议已经变更了2008.12.18框架协议关于企业管理费计取范围的约定，应为武汉利加公司全部建设内容，企业管理费计取标准为5%。（2）武汉利加公司作为房地产开发企业在项目建设过程中必然会产生相应管理费用，该管理费用已经添附在建筑物价值中，虽然案涉合同未能履行完毕，但是案涉项目建设周期较长，且信阳公路公司未能证明案涉合同未能履行完毕系武汉利加公司原因造成，因此，按照2013.10.25框架补充协议约定的计算方法全额计算企业管理费较为客观公平，该管理费为528.26239万元（10565.247807万元×5%）。（3）信阳公路公司主张在合同履行过程中，武汉利加公司未履行办理项目审批、报建、办证等房地产开发企业义务，仅履行了建筑施工企业的义务，实系建筑承包人身份，而审定金额10565.247807万元中已包括建筑施工企业管理费，应在528.26239万元中扣除已计取的建筑施工企业管理费。由于武汉利加公司系房地产开发企业，而非建筑施工企业，2008.12.18框架协议、2013.10.25框架补充协议约定武汉利加公司的合同义务包括建安总承包、承办工程造价、技术服务、办理报建、规划设计、成本控制、外部协调等，因此，以上两协议约定的企业管理费并非建筑施工企业管理费，而系房地产开发经营企业管理费。而且在合同履行过程中，武汉利加公司亦非仅履行了施工义务，故信阳公路公司主张从528.26239万元中扣除已计取的建筑施工企业管理费，无事实依据。（4）原审判决支持了武汉利加公司第一项即关于办公楼回购款的诉讼请求，并以办公楼回购款中已包含企业管理费为由，认为武汉利加公司第二项诉讼请求中的办公楼企业管理费与其重复，而未予支持，根据该两项判决内容，实则在未重复计取的前提下，支持了武汉利加公司取得办公楼企业管理费的诉讼请求。而且信阳公路公司在本案二审中亦明确表示，愿意支付办公楼的企业管理费，因此，对于办公楼的企业管理费，二审予以支持。综上，武汉利加公司应获得企业管理费528.26239万元。3、关于逾期支付300万元工程款的利息。原审判决信阳公路公司向武汉利加公司支付300万元工程款的逾期利息，在本案二审中，信阳公路公司明确表示对300万元无异议，仅对原审认定其存在逾期支付该款项有异议。2018年12月13日武汉利加公司与信阳公路公司、武汉辰龙建筑公司已对江南家园项目的建设价款进行结算，自该日起信阳公路公司已负有向武汉利加公司、武汉辰龙建筑公司支付该结算款的义务，而至2019年2月1日信阳公路公司才支付该款项，因此，原审判决信阳公路公司支付2018年12月14日至2019年2月1日期间的利息并无不当。

综上，信阳公路公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：

一、撤销河南省信阳市中级人民法院（2019）豫15民初152号民事判决；

二、信阳信通公路勘察设计有限公司于本判决生效之日起二十日内向武汉利加房地产开发有限公司支付企业管理费528.26239万元；

三、信阳信通公路勘察设计有限公司于本判决生效之日起二十日内向武汉利加房地产开发有限公司支付300万元工程款的逾期利息1.716164万元；

四、驳回武汉利加房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费593898元，武汉利加房地产开发有限公司负担565391元，信阳信通公路勘察设计有限公司负担28507元；二审案件受理费336077元，武汉利加房地产开发有限公司负担305814元，信阳信通公路勘察设计有限公司负担30263元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李慧娟

审 判 员　金　悦

审 判 员　陈红云

二〇二〇年十二月二十八日

法官助理　孙　印

书 记 员　朱韶冬