凉山州某某建设有限责任公司、米易县酿造有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川04民终426号 上诉人（原审被告、反诉原告）：凉山州**建设有限责任公司，住所地四川省西昌市建昌西路***路6号（航天大道一环路***），统一社会信用代码：915134002130011387。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，系四川鑫天律师事务所律师，执业证号：15101201510993537。 委托诉讼代理人：***，系四川广力律师事务所律师，执业证号：15101201410837447。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：米易县酿造有限公司，住所地四川省米易县攀莲镇长坡街南段18号，统一社会信用代码：91510421204604156L。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：**，系四川道合律师事务所律师，执业证号：15101200010156564。 上诉人凉山州**建设有限责任公司（以下简称**公司）因与被上诉人米易县酿造有限公司（以下简称酿造公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省米易县人民法院(2019)川0421民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人酿造公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持**公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由酿造公司承担。事实和理由：1.一审法院无视双方合同约定和相关法律规定，在酿造公司明显违约的情况下，却认定**公司承担停工损失责任，明显属于事实认定错误。首先，根据双方于2017年11月20日备案的《米易县酿造有限公司米易县南部新城“南城一号”建设项目施工合同》之约定，酿造公司应在完成六层砼楼板浇筑后支付总造价的70%，而双方商定的工程暂定总价款为9000万元，因此在**公司完成六层浇筑后酿造公司应向**建设公司支付的工程款为6300万元，但截止至2018年10月25日酿造公司支付的工程款仅为2084万元，属于严重违约，而一审法院对该事实并未予以认定，明显属于遗漏案件事实。其次，**公司作为案涉工程的承建方，自合同签订后即积极组织施工，但酿造公司作为业主方及发包方，并未按合同约定返还保证金，更未按照合同约定支付工程进度款，导致**公司资金紧张，已无力继续垫资修建。在酿造公司违约后，双方多次沟通解决方案，但**一直避而不见，所以在沟通无果的情况下**公司只能采取停工措施，**公司停工属于正当权利的主张和行使，而一审法院却在认定米易酿造公司违约的情况下，反而作出“酿造公司、**公司均存在违约行为”之认定，明显属于事实认定错误。2.一审法院错误的分配举证责任，在酿造公司未能提出相反证据证明的情况下，**公司所主张的停工损失人民币5701459.64元应依法予以支持。一审法院审理过程中，**公司为了证明停工期间的停工损失，提交了有合法资质的鉴定机构出具的索赔书，鉴定机构的分公司是当然具备总公司的相关资质。虽然在庭审过程中对方对证据不予认可，但酿造公司向一审法院提交了重新鉴定的申请后却又撤回，应由其承担举证不能的法律后果，即支持**公司所主张的停工损失，而一审法院却未对此予以认定，反而作出“**公司亦未对此向本院提供确实证据，**公司亦承担举证不能的法律后果，故对**公司主张的损失，不予支持”的认定，明显属于举证责任分配错误，应依法予以纠正。 酿造公司辩称：1.原审法院事实认定“酿造公司未按约定时间足额退还履约保证金”，是错误的。原审判决以2017年9月13日《协议书》作为退还履约保证金的约定，是错误的，应以备案合同约定为准。2017年9月13日《协议书》约定，商住楼主体工程达到正负零退还500万元履约保证金，之后每完成一层，退还100万元，直至1000万元保证金退还完毕。2017年11月20日登记备案的《建设项目施工合同》专用条款12.4.1约定，“承包方垫资至正负零时退还履约保证金500万元正”。由于该建设施工合同登记备案时间晚于913协议，所以备案施工合同效力优于《协议书》，退还履约保证金应适用备案施工合同。从备案施工合同约定看，退还履约保证金应在工程正负零完成而不是商住楼主体工程正负零完成。从建筑术语正负零看，正负零应指整个工程的正负零。“正负零”指的是工程的一个基准面，在工程基准面下工程完成，该进行地上工程施工的时候，也就是工程达到“正负零”。而工程的基准面是指主体工程、裙楼、广场及地下车库等所有工程的基准面。所以，凡是在工程基准面以下施工，均是未达到正负零。从施工图及监理日志看，工程正负零完成时间是2021年1月。根据施工进度计划横道图记载，地下室土方开挖及基坑支护进度时间为2020年7月，地下室主体结构进度时间为2020年9月……。2020年12月6日地下室验槽。2020年12月14日1#楼地下室防水保护层浇筑混凝土。综上所述，截止第四次停工前，未达到退还履约保证金的条件。2.原审法院事实认定“酿造公司支付工程进度款违约”，是错误的。⑴备案施工合同专用条款12.3.3、通用条款7.1、72页12.4.3约定，施工方提交施工组织设计、施工进度计划。应当向监理人提交进度付款申请单并附上已完成工程量报表和有关资料，监理人完成审查后报送建设单位审核支付。但**公司并未依约提交施工组织计划，也未向监理提交进度付款申请单、已完成工程量报表等资料，仅是向酿造公司提交《付款申请》。所载内容只有**公司自行计算的工程进度款金额，未得到监理公司确认，无法核实已完成工程量。酿造公司多次回函，要求**公司依约提供申请进度款相关资料向监理、建设单位申报审核后付款。为实现工程顺利完工，酿造公司还被迫自行估算并预付工程进度款。酿造公司并未违约。⑵前三次停工原因与支付进度款无关。备案施工合同专用条款12.4.1约定：承包方垫资至正负零时退还履约保证金500万元正，完成六层砼楼板浇筑后支付总造价70%。而2018年8月29日监理日志记载，1#楼六层进行商砼浇筑。所以此时还未到支付工程进度款条件。前三次停工时间早于2018年8月29日，所以前三次停工与支付进度款无关。⑶原审判决认定“退还700万元履约保证金”，是错误的。虽然酿造公司财务经办人员将某些款项备注为退还履约保证金，但之后双方均将2018年8月20日之前支付的全部款项性质认定为进度款，并认定履约保证金分文未退。所以，“退还履约保证金700万元”应为支付进度款700万元。酿造公司实际已支付进度款2784万元，已超过了其预估的2223.44万元。3.原审法院源于以上错误事实认定作出停工原因的判定，是错误的。第一次停工系双方未能完成施工许可证手续被米易县质安局勒令停工。双方商定共同赔偿***班组停工损失252000元。酿造公司已支付126000元，**公司实际施工人***已支付100000元，尚欠26000元。第二次停工原因系**公司管理混乱被米易县质安局勒令停工。第三次停工原因系**公司自身原因停工。第四次停工系**公司实际施工人***与高月华之间债务纠纷引发，在派出所协调后***方复工。而酿造公司并未违约支付进度款及履约保证金。 酿造公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司赔偿无故停工给酿造公司造成的经济损失10万元/天×270天=2700万元；2.本案诉讼费用由**公司负担。诉讼中，酿造公司将经济损失的计算方式及范围变更为：停工期间给购房户造成的违约损失3882789.63元，酿造厂片区棚户区和老旧危房改造项目期间征收补偿费用和第一次过渡安置费3438065.7元，酿造厂的职工工资247545.78元、停工损失1040.43万元。 **公司向一审法院反诉请求：1.判令酿造公司赔偿停工损失5701459.64元；2.案件诉讼费由酿造公司负担。 一审法院认定事实：2015年11月6日，酿造公司作为发包方（甲方）与**公司以承包方（乙方）签订了《攀枝花市米易县酿造有限公司商住楼工程施工合同》，该合同约定工程项目名称为攀枝花市米易县酿造公司商住楼，工程承包范围施工图纸全部内容及工程量清单内容（消防、电梯除外），工程价款为100916897元，合同工期为2015年11月12日～2017年5月5日。合同条款对工程质量、履约担保、违约责任、工程量计量方式、工程进度款支付周期等事项进行了约定。其中：履约担保的约定为：由承包方自合同签订之日起5日内交纳履约保证金1000万元，承包方垫资至正负零完成时，发包方退还履约保证金500万元，正负零以上每层退还100万元。该合同签订后，**公司交纳了履约保证金1000万元，即进场进行施工。 2017年11月20日，**公司与酿造公司将落款日期为2015年11月6日的《米易县酿造有限公司米易县南部新城“南城一号”建设项目施工合同》交米易县住房和城乡建设规划局备案。该合同除工程名称与《攀枝花市米易县酿造有限公司商住楼工程施工合同》不同外，其工程价款、合同工期、工程质量、履约担保、违约责任、工程量计量方式等事项约定的内容与《攀枝花市米易县酿造有限公司商住楼工程施工合同》约定的内容一致。另将合同中的付款周期的内容变为：承包方垫资至正负零时退还履约保证金500万元正，完成六层砼楼板浇筑后支付总造价70%，核定工程量时间在7天之内完成并在3天之内支付。以后每完成一层即按工程量的80%支付，核定工程量时间在7天之内完成并在3天之内支付进度款，直至工程竣工验收。工程竣工验收合格后10日内交房，余款竣工验收后三个月内完成工程决算，并在15日内支付总决算金额的97%,剩余3%为工程质量保修金，质保期满后按相关规定不计利息退还，即主体工程一年、防水二年、水电五年，发包方不能按期支付承包方的工程款，双方约定每天按银行同期贷款利率4倍承担违约金。合同签订后，**公司按约交纳了履约保证金1000万元，并对案涉工程进行了施工。 2017年9月13日，酿造公司（甲方）与**公司（乙方）签订《补充协议》，该协议约定内容如下：甲、乙双方于2015年11月6日签订了《米易县酿造有限公司米易县南部新城“南城一号”施工合同》。因甲方资金短缺导致工程未能正常办理施工许可进入施工环节。现甲方已具备重新办理施工许可进行施工的条件，甲、乙双方经协商达成一致对该施工合同作如下补第一条甲、乙双方约定，本工程的价格组价等内容按如下方式约定：材料调差按川建造价发【2009】75号；按照中华人民共和国《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2013)及配套文件执行；四川省2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》；材料价格按施工期间四川省造价信息（米易县材料价格）最新一期造价信息执行，最新一期造价信息作为双方暂定价，造价信息上没有的价格按双方协商暂定价执行，结算时按实际价格签证结算，(材料信息价格的换算按财税【2014】57号文、财税【2009】9号文件、川建造价发【2016】349号文件及配套文件）,其余人工取费按施工相应时期的2009人工调差文件执行（施工期间无人工费调差文件，则不计取该调差费用）;预算的总造价下浮4%为本工程总造价（经三方询价认定的材料价格不下浮）;为表双方公平公正，如双方有争议部分的工程内容由双方共同委托一家咨询公司或造价部门对该项目进行价款确定，委托协议另签。第二条甲、乙双方约定本工程总日历天数为600天（人力不可抗拒的原因、政府行政管理因素及甲方原因造成的工期顺延除外）。第三条甲、乙双方约定，为尽快办理施工许可证，将《米易县酿造有限公司米易县南部新城“南城一号”施工合同》的合同价暂定为9000万元（大写：玖仟万元）。双方须在2017年10月12日前核对确认工程控制价作为本工程项目的合同总价。如在施工期间发生工程量增减，则在合同总价的基础上作相应调增与调减，作为本项目的工程决算总价。第四条本《补充合同》为双方于2015年11月6日签订的《米易县酿造有限公司米易县南部新城“南城一号”施工合同》之组成部分。第五条本《补充合同》与双方于2015年11月6日签订的《米易县酿造有限公司米易县南部新城“南城一号”施工合同》内容不一致之处以本《补充合同》为准。 同日，酿造公司（甲方）与**公司（乙方）就案涉工程签订了《协议书》，该协议载明以下内容：《协议书》签订的同时，甲、乙双方就双方2015年11月6日签订的《攀枝花市米易县酿造有限公司商住楼工程施工合同》（以下简称《施工合同》）签订《补充合同》。甲、乙双方与甲方商住楼建设相关的权利义务关系均以本《协议书》、2015年11月6日签订的《施工合同》及其《补充合同》确定、执行。2、除本《协议书》、双方2015年11月6日签订的《施工合同》及其《补充合同》外，甲、乙双方原签署的与甲方商住楼工程建设相关的所有协议、文件、借据等自行废止。3、甲、乙双方共同决定以本《协议书》相关内容确定在前期合作过程中甲方因各种因素（包括但不限于履约保证金、借款本息、违约金停工损失等）而对乙方所欠之债务的数额及偿还方式。4、本条第3款所称的甲方欠乙方之债务数额及偿还方式详见本协议第二、三、四、五条之约定。本《协议书》签订之后，甲、乙双方均不得再以任何理由要求对债务数额进行重新核算，也不得再以任何理由要求调整相关债务的偿还方式。第二条前期未清偿债务甲、乙双方确认，计算至2017年7月31日止，甲方欠乙方的债务合计金额为5151万元（大写：伍仟壹佰伍拾壹万元）,其中包括履约保证金、借款本息、违约金、停工损失、材料及人工损失等。第三条未清偿债务的处理（1)甲、乙双方决定，甲方欠乙方的前述5151万元债务中的1000万元(大写：壹仟万元）,作为乙方根据《施工合同》约定向甲方支付的履约保证金，且该履约保证金由甲方按如下方式向乙方退还1、乙方依照甲、乙双方签订的《施工合同》及其《补充合同》组织施工，甲方在如下节点分次退还乙方原交付的履约保证金：经乙方组织施工，甲方商住楼主体工程达到“正负零”时，甲方退还乙方500万元（大写：**万元）;正负零完成后，甲方商住楼主体工程每完成一层甲方退还乙方100万元（大写：壹佰万元）;至甲方商住楼主体工程完成地面第五层时，甲方将原履约保证金余款向乙方退还完毕。2、如甲方在本条第1款约定的节点未及时、足额向乙方退还原交付的履约保证金，则造成的一切停工损失等由甲方承担。第四条未清偿债务的处理双方决定，除前述1000**约保证金外的4151万元（大写：肆仟壹佰伍拾壹万元）部分，由甲方按如下方式向乙方偿还：1、甲方在其商住楼工程取得施工许可证之日起15日内归还乙方1380万元（大写：壹仟叁佰捌拾万元）,如未按时归还，则甲方自次日起按月利息2.5%的利率标准向乙方计算支付利息（余款2771万元不计利息）,直至付清为止。2、如至甲方商住楼工程取得商品房预售许可证之日起10天内甲方仍未还清乙方相关款项（包括1380万元及利息中未还清的金额，以及不计利息的余款2771万元）,则自次日起乙方有权按照住宅4200元/㎡、商铺16200元/m2的价格向甲方购买商品房，相关款项折抵为乙方向甲方支付的购房款。3、乙方按照本条第2款约定向甲方购买住宅和商铺时，由乙方选择确定具体的住宅和商铺后，甲、乙双方签订《商品房预售合同》。《商品房预售合同》签订后，甲方无条件配合乙方到不动产登记部门办理《商品房预售合同》登记备案手续（乙方可选择由其他自然人与甲方签订《商品房预售合同》，甲方应无条件予以配合）,并按当地相关主管部门要求办理购房手续。4、甲方有权在前述《商品房预售合同》签订之日起五个月内向乙方偿还《商品房预售合同》对应金额的情况下，解除前述《商品房预售合同》，乙方无条件配合甲方到不动产登记部门办理解除《商品房预售合同》备案的相关手续（每偿还一套房屋金额的欠款，即解除一套房屋预售合同的登记备案手续）。5、如乙方未经甲方同意在《商品房预售合同》签订之日起五个月内单方面处理房屋，(金额按照住宅4200元/m2、商铺16200元/m2计算乙方应按所涉房屋括号约定价格计算金额双倍赔偿甲方。6、如甲方对乙方在《商品房预售合同》选择购买的住宅及商铺实施一房二卖等任何损害乙方合法权益的行为，则甲方除继续向乙方偿还该部分款项外，还应支付乙方与所涉房屋金额相同（金额按照住宅4200元/㎡、商铺16200元/㎡计算）的赔偿。第五条销售资金监管，甲方就商住楼工程取得商品房预售许可证后，销售商品房所得资金必须存入银行专用监管账户。该账户开户行为四川天府银行攀枝花分行，户名为米易县酿造有限公司。该账户由甲、乙双方根据业务需要各委派财务人员共同监管办理业务，具体监管细节详见双方另行签订的《房屋预售资金监管协议》，确保商品房预售所得资金用于本项目建设。甲方以商品房预售所得资金向乙方支付完毕施工费用后，商品房预售所得资金余款用于甲方向乙方偿还有关债务2、在甲方保证《施工合同》工程进度款及偿还乙方欠款的情况下，甲方可以使用10%的预售资金用于甲方经营。第六条特别约定1、为保证项目顺利实施，避免人为因素给此项目带来障碍，甲、乙双方不得变更法定代表人、专用账户信息、预留印鉴、网上银行U盾。2、双方积极主动配合施工队伍于2017年9月15日进场施工。在施工过程中如因甲方原因造成阻工等问题，由甲方承担所造成的所有经济损失。3、甲、乙双方于本《协议书》签订的同时，就双方原于2015年11月6日签订的《施工合同》签订了《补充合同》。该《补充合同》将工程项目合同价格暂定为9000万元（双方在一个月内完成工程预算控制价初审后根据结果确定合同金额）,工期定为600天。4、在本《协议书》及前述《补充合同》签订后，乙方在其权限范围内积极于2017年9月15日提供办理施工许可证所需的相关资料及文件，乙方须指派专人协助办理。第七条附属义务如为达成本《协议书》的相关合同目的，而需要签订相应配套法律文件，则双方应相互予以配合，双方理解并承诺签订配套法律文件不与本协议书实质性内容相背离。第八条违约责任。甲、乙双方任意一方违反本《协议书》、《补充合同》、《房屋预售资金监管协议》的约定义务，均按照如下方式向被违约方承担违约责任：向被违约方支付违约金500万元（大写：**万元整）,并赔偿被违约方的其他全部经济损失（包括但不限于被违约方因违约行为而支出的律师费、差旅费等）。 2017年9月13日，双方签订《补充合同》《协议书》后，**公司对案涉工程进行了施工。合同履行期间，酿造公司与**公司对案涉工程的相关事项，即工程进度款的支付、履约保证金的退还、办理施工许可证、安全检查、工程量清单、工程量计算计价等事宜进行多次书面函告对方协商，但双方对争议工程进度款金额等事项未能达成共识。 2018年9月29日，酿造公司初步审核**公司完成的工程量总建筑面积为29119.08㎡，工程进度款为2223.44万元。2018年10月25日，酿造公司对**公司2018年9月5日～10月23日完成的工程量审核意见如下：1号楼完成建筑面积4157.8㎡，2号楼完成建筑面积3191.04㎡；应付进度款为508.54万元。 监理日志记载2017年11月8日至2017年11月20日案涉工程停工。2017年11月23日***代**公司领取了酿造公司支付的停工损失126000元。监理日志记载2018年4月1日至2018年4月22日，2018年10月25日至2019年6月12日案涉工程停工。事后，经多方协调，**公司对案涉工程进行了恢复施工。 在施工过程中，酿造公司通过银行向**公司支付款项情况如下：2017年12月15日退还履约保证金100万元；2018年1月29日500万元，其中退还履约保证金300万元、还借款200万元；2018年4月4日1100万元，其中退还履约保证金300万元，工程款800万；2018年8月15日267万元，其中工程进度款200万元、民工工资67万元；2018年9月12日267万元，其中工程进度款200万元、民工工资67万元；2018年10月16日750万元，其中民工工资190万元、工程进度款560万元；2019年6月21日400万元工程进度款，2019年7月18日100万元民工工资，2019年7月19日300万元工程进度款，2019年8月20日民工工资300万元，合计支付金额为4084万元。退还履约保证金700万元，支付工程进度款3384万元，其中2018年10月25日之前支付的工程进度款金额为2084万元。 一审法院认为，本案双方当事人所签订的《米易县酿造有限公司米易县南部新城“南城一号”施工合同》《补充合同》《协议书》所约定的内容系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律规定，属合法有效合同。双方当事人均应按约定履行各自的义务。根据双方当事人的陈述，本案争议的焦点为：一是合同履行过程造成案涉工程停工的违约责任的确定；二是酿造公司所主张的停工损失及**公司主张的停工期间产生的各项损失的认定。一审法院作如下分析认定： 一、关于案涉工程停工违约责任的确定。酿造公司主张，在合同履行过程中因**公司将案涉工程违法转包给无资质的自然人***承建，***挂靠**公司对案涉工程进行施工，***又将案涉工程的土石方及其他工程进行了违法分包。在施工过程中，以种种行为明确表示不履行合同主要义务，致使案涉工程多次停工，但根据酿造公司所提交证据不能证明案涉工程存在违法转包、分包的情形，故对该主张一审法院不予支持。根据双方当事人的***所提交的2017年9月13日签订的《补充合同》《协议书》，双方已就2017年7月31日之前的案涉工程的履约保证金、工程进度款的支付、借款、停工损失、材料和人工损失等事项进行了确认并约定了支付时间；双方是否按照约定履行各自的义务，一审法院分析如下：首先，根据酿造公司拨付的款项金额和时间来看，酿造公司并未按照约定的时间足额退还履约保证金及偿还借款，其行为构成违约。再次，酿造公司对实际完成的工程量无异议的情况下，按照其自认的应当支付的工程进度款为2223.44万元，但截至2018年10月25日之前酿造公司支付的工程进度款金额为2084万元，也未足额支付款项。最后，合同履行过程中，由于双方工程进度款的支付、工程量计价、履约保证金的退还、办理施工许可证、安全检查中出现的问题、工程量清单等事宜发生争议时，双方本应按照合同约定及法律规定进行协商解决，但双方仅以书面函件进行交涉，对争议的事项不积极正确处理，特别是对争议工程进度款金额的确认，酿造公司、**公司均存在违约行为，导致案涉工程停工双方当事人均有不可推卸的责任，双方均应承担由此产生的法律后果。 二、双方当事人所主张的损失认定。关于酿造公司所主张停工造成的损失为2700万元，其所提供的停工期间给购房户造成的违约损失费3882789.63元，该损失并未实际产生，一审法院不予确认。关于酿造公司主张的米易县酿造厂片区棚户区和老旧危房改造项目期间征收补偿费用及第一次过渡安置费3438065.7元，本应由酿造公司承担，该部分费用不属于停工期间造成损失，一审法院不予支持。对酿造公司主张的停工期间发放员工工资的损失，属于其公司营运所产生的营运成本，亦不属于停工期间造成的损失。且酿造公司对其所主张的2700万元的损失计算依据，并未提交确实充分的证据予以证明，酿造公司应当承担举证不能的法律后果。故对酿造公司主张的损失，一审法院不予支持。 关于**公司主张的停工损失5701459.64元，虽然**公司提交了四川通达工程管理咨询有限公司凉山分公司出具的《停工索赔书》及情况说明载明其停工期间的损失为4994600元，但该《停工索赔书》所载明的各项数据并无其他相关证据予以佐证，同时也未提交四川通达工程管理咨询有限公司凉山分公司的相关资质材料，**公司亦未对此向本院提供确实、充分的证据予以佐证，**公司应当承担举证不能的法律后果。故对**公司主张的损失，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回米易县酿造有限公司的本诉诉讼请求；二、驳回凉山州**建设有限责任公司的反诉诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 **公司向本院提交了以下证据：四川达通工程管理咨询有限公司（以下简称达通公司）及其凉山分公司的营业执照、达通公司工程造价咨询企业甲级资质证书、停工索赔书的编制人员**的身份信息及一级造价师的资质证书，提交的前述证据是加盖了达通公司公章的复印件，拟证明**公司一审中举的《停工索赔书》是具有合法工程造价资质企业做出的停工索赔书，具备合法性和客观性。 酿造公司质证意见：达通公司的营业执照及资质证书，与本案无关，索赔书制作单位是达通公司凉山分公司，达通公司具有工程造价资质，不能代表分公司也具有工程造价资质。达通公司凉山分公司营业执照，三性无异议，但不能达到证明目的，该分公司的营业范围与达通公司不一致，没有工程造价咨询资质，该公司无权出具工程造价的结算文件。**的资质证书，真实性合法性无异议，关联性有异议，达不到证明目的，**隶属单位是达通公司不是凉山分公司。 本院认证意见：《停工索赔书》是达通公司凉山分公司接受**公司单方委托出具，达通公司凉山分公司的注册经营范围中并不包括工程造价咨询，《停工索赔书》所依据的材料是否真实可靠不能确定。酿造公司对《停工索赔书》提出的反驳理由充分，本院对《停工索赔书》不予确认。 酿造公司向本院提交了以下证据：1.2020年7月**公司提交《施工进度计划横道图》，载明地下室土方开挖及基坑支护进度时间为2020年7月，地下室主体结构进度时间为2020年9月。拟证明2020年7月前，本案主体工程根本不可能完成正负零，无法达到退还履约保证金的条件。2.《质量安全监督抽查记录》之地下室验槽，拟证明2020年12月6日案涉工程方完成基坑验槽，之后还有土方回填等工序，方能完成正负零。3.民事起诉状，2021年**公司起诉称截止2019年8月31日**公司完工68708655.16元，酿造公司支付工程进度款44340000元。拟证明酿造公司支付的全是进度款，没有履约保证金。4.住建局停工通知书、**公司停工通知、施工许可证，证明**公司未及时向酿造公司提供办理施工许可证手续相关资料，米易住建局约谈双方通知案涉工程停工，**公司与酿造公司协商共同承担停工期间实际劳务施工人***的停工损失252000元。2017年11月23日，**公司通过实际施工人***向实际劳务施工人***支付停工损失126000元，***也向***另行支付停工损失100000元。5.2020年12月6日及12月14日的《监理日志》，载明在12月6日还在进行地下室墙面抹灰，在12月14日还在地下室防水保护层浇筑，证明2020年12月地下室还在施工没有完成正负零。 **公司质证意见：《施工进度计划横道图》《质量安全监督抽查记录》《监理日志》，真实性认可，但不能实现酿造公司的证明目的，案涉工程的正负零主体工程完成时间2号楼是2017年12月底，1号楼是2018年4月。正负零完成是主体结构和混凝土浇筑时间，不是抹灰等工序的完成时间来确定，在2020年完成的是属于地平这部分的地下室浇筑，并未是主体的地下室浇筑。由于案涉工程已经取得预售许可证，说明主体结构的正负零完成时间是在取得预售许可证之前。民事起诉状，真实性认可，达不到证明目的。**公司在另案中诉请金额的计算逻辑中未包含米易酿造退还的保证金，从该份证据没有反映出对方要主张的事实。住建局停工通知书、**公司停工通知、施工许可证，真实性认可，达不到证明目的，办理施工许可证的义务是建设单位并非是施工单位，结合一审法院查明事实在2017年11月3日酿造公司向我方支付的停工损失表明，第一段停工期间和责任在于酿造公司，酿造公司所称各自承担50%没有证据也与事实不符。 本院认证意见：**公司对酿造公司提交证据的真实性没有异议，但不认可其证明目的。酿造公司提交证据的证明力，涉及酿造公司是否退还700万元保证金，履约保证金是否达到退还条件的事实，本院将综合其他证据综合判断。 本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 另查明，2017年9月13日酿造公司、**公司签订《米易县酿造有限公司米易县南部新城“南城一号”建设项目施工合同》，其中专用条款约定发包人违约按通用条款执行；通用条款16.1.1发包人违约的情形……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的……发包人违约时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为，发包人28天内不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。16.1.2发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和延误的工期，并支付合理的利润。通用条款19.索赔，19.1根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款或延长工期的，应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔通知书（逾期未递交的，丧失权利），并在之后的28天内正式提交索赔报告，详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额或延长的工期，并附必要的记录和证明材料。索赔事件具有持续影响的，按合理时间间隔继续递交索赔通知。监理人收到索赔报告后14日内完成审查并报送发包人，之后发包人28天内出具索赔处理结果。19.3发包人认为有权得到赔付金额或延长缺陷责任期的，应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向书。 2018年9月3日酿造公司向**公司出具《函》一份，载明：根据贵司提供申请工程进度款工程量资料，我司审核后数据如下：地下室已完成面积6132.07平米，1号楼完成面积5715.34平米，2号楼完成面积15790.28平米，完成总面积27637.69平米，根据合同约定此次完成工程量应付进度款为2017.44万元。 2018年9月4日**公司向酿造公司出具《回函》一份，载明：贵公司2018年9月3日的函收悉，现回复如下：……已完成总面积为29119.08㎡，此面积为实际施工面积与图纸标注面积一致，但与贵司审核面积相差1481.39㎡……请贵公司按约定审核工程进度款并退还履约保证金……。 2018年9月20日酿造公司致函**公司，载明：根据合同约定及你公司所报工程进度及工程进度款申报材料所显示我公司已足额拨付工程进度款。 2018年9月29日酿造公司向**公司出具《关于“南城一号”项目工程进度款审核回复》，载明：“1#楼主体框架完成-2F至6F层，2#楼主体框架完成-2F至19层……，合计完成总建筑面积29119.08㎡……应付进度款为2223.44万元。 本案中，**公司反诉主张酿造公司未按期返还履约保证金、支付进度款，经**公司催告仍不支付，承包人**公司有权暂停施工，酿造公司应赔偿**公司的停工损失。酿造公司辩称履约保证金未达到退还条件，在2018年10月25日酿造公司实际支付2784万元，超过了应付进度款2223.44万元，酿造公司没有违约。本案二审争议的焦点是：一审判决认定酿造公司违约是否正确；**公司关于停工损失赔偿的主张应付得到支持。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行前，本案纠纷的处理应当适用当时的法律、司法解释的规定。 一、酿造公司是否按约定支付合同价款的问题。首先，酿造公司未按约定退还履行保证金。2018年9月29日酿造公司《关于“南城一号”项目工程进度款审核回复》载明案涉工程1#楼主体框架完成至六层，2#楼主体框架完成至十九层，按照《协议书》“甲方商住楼主体工程完成地面第五层时，甲方将原履约保证金余款向乙方退还完毕”的约定，酿造公司在此之前就应将履行保证金1000万元向**公司退还完毕。酿造公司关于没有达到履约保证金退还条件的辩解，与查明的事实不符，不能成立。酿造公司已向**公司退还履行保证金700万元，尚有300万元逾期未退还，已构成违约。第二，酿造公司未按约定支付工程进度款。按照本案建设工程施工合同关于进度款支付的约定，酿造公司应在7日内完成工程量的核定并在3日内支付进度款。酿造公司于2018年9月3日审批确认应付进度款2017.44万元，虽经**公司通知催告，截止2018年9月12日酿造公司仅支付进度款1334万元；酿造公司又于2018年9月29日再次审核应付进度款为2223.44万元，但截止2018年10月16日酿造公司仅支付工程进度款2084万元，酿造公司未按约定支付进度款，已构成违约。综上，一审判决认为酿造公司未按照约定时间足额退还履约保证金、支付进度款，其行为构成违约，认定事实清楚。 二、关于停工损失的主张。工程停工后，发包人、承包人应采取有效措施积极消除停工的影响，防止扩大损失，因发包人原因停工、无法按时复工的，由发包人承担由此延误的工期、增加的费用，承包人有权按约定向发包人提交索赔报告。本案中，**公司主张2018年10月25日～2019年6月12日停工导致其增加的费用损失数额是5701459.64元，**公司应对其主张承担举证责任。**公司提交达通公司凉山分公司出具的《停工索赔书》拟证明其损失的事实。一审中，双方当事人对《停工索赔书》举证质证后，一审法院向**公司释明了限期申请鉴定、逾期不提交鉴定申请应承担举证不能的法律后果，**公司经释明未申请鉴定。因达通公司凉山分公司不具备造价咨询资质，出具《停工索赔书》的程序、方法也没有接受双方当事人的监督，《停工索赔书》是否合法、准确不能确认，所以**公司主张的事实尚未得到证明，应承担举证不能的不利后果。**公司关于一审法院举证责任分配错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51710元，由凉山州**建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　鲜　林 审 判 员　　*** 审 判 员　　刘　立 二〇二一年六月十日 法官助理　　许　那 书 记 员　　***