某某、四川景民汇源地产投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川11民终1289号

上诉人（原审原告）：**，男，1972年4月9日出生，汉族，农村居民，住四川省乐山市市中区。

委托诉讼代理人：杨光，四川精伦（乐山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川景民汇源地产投资开发有限公司。住所地：四川省乐山市市中区牟子镇沟儿口村5组777号。

法定代表人：李谦友，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李玉明，广东知明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川兴连达建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市锦江区海椒市街13号世联商厦408室。

法定代表人：陈先林，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：四川兴连达建筑工程有限公司锦江分公司。住所地：四川省成都市锦江区海椒市街13号4楼18号。

主要负责人：冯忠明，该分公司经理。

原审第三人：邱明俊，男，1964年7月7日出生，汉族，居民，住四川省郫县。

上诉人**因与被上诉人四川景民汇源地产投资开发有限公司（以下简称景民公司）、四川兴连达建筑工程有限公司（以下简称兴连达公司）、四川兴连达建筑工程有限公司锦江分公司（以下简称兴连达锦江分公司），原审第三人邱明俊建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102民初3537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月2日开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人杨光、被上诉人景民公司的委托诉讼代理人李玉明到庭参加诉讼。被上诉人兴连达公司、兴连达锦江分公司，原审第三人邱明俊经公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、撤销四川省乐山市市中区人民法院(2018)川1102民初3537号民事判决，依法改判：1.兴连达公司、兴连达锦江分公司共同折价补偿**工程款2,991,801元及利息,景民公司承担连带责任；2.兴连达公司、兴连达锦江分公司、景民公司共同连带赔偿**损失1,176,842元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。景民公司作为涉案项目业主、发包人依法应对实际施工人**承担支付工程款项责任。1.**作为实际施工人不能直接提供兴连达公司与景民公司之间承建工程的原始资料印证他们之间工程承建的合同关系；2.一审法院未认定**提交的主要证据：景民公司2013年11月14日例会记录、2013年12月26日总经理办公会会议纪要、12月29日办公室会议纪要、2014年2月28日会议纪要、2014年6月9日特别扩大会议记录。以上证据证明弋加兵身份系景民公司高管员工，2014年4月公司仍在运转，管理班子仍在。袁兵提供的《市住建局市中区分局同意修建临时建筑回复》证明案涉工程项目2015年9月景民公司仍在施工；3.本案未查清以下主要事实：2014年4月景民公司项目缓建是否属实工地是否停工；杜群、弋加兵的行为是否代表景民公司；景民公司与兴连达公司之间的《建设工程施工合同协议书》是否客观存在，景民公司是否系涉案工程项目业主、发包人；景民公司是否差欠工程款项，应当承担什么责任。二、一审法院适用法律不当。因**在工程上投入已经转化为具体工程依附在土地上，工程所有权归土地所有权人即景民公司所有，景民公司最终因涉案工程没有投资而获益，判决景民公司承担责任适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条，依据该解释（二）第3条和《合同法》第58条规定，无效后果是返还（补偿）+赔偿，**在工程上的投入应全额补偿返还，不应划分比例。另一方面**损失为停工损失、代付费用、购置办公用品等费用不应根据各方过错程度承担。三、一审法院确定应付工程款项目和金额有误，**提交的2014年4月25日和2015年12月14日《结算编制总说明》有冯忠明签字认可，虽是复印件，但客观真实应作为定案依据，认定工程价款。

景民公司辩称，上诉人所提交的证据都经过一审开庭质证，上诉人认为未查清的事实只是一审法院没有采信其证据从而未认定。景民公司没有与兴连达公司签订过合同，该项目地块不具备开发条件，景民公司不知晓也未进行过建设。一审查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求和事实理由不成立，请求依法驳回上诉人的请求。

兴连达公司、兴连达锦江分公司未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。

邱明俊未到庭也未提交书面陈述意见。

**向一审法院起诉请求：一、判令兴连达公司、兴连达锦江分公司共同折价补偿**工程款2,991,801元及利息,景民公司承担连带责任；二、兴连达公司、兴连达锦江分公司、景民公司共同连带赔偿**损失1,300,451元。

一审法院认定事实：景民公司系坐落于乐山市市中区全福镇台子村二社、三社、四社〔乐中国用（2012）第00176号〕的土地使用权人。景民公司（原乐山市汇源投资有限公司）申请对景民汇源瑞凯国际酒店项目进行备案，2013年3月25日，准予备案。建设地点乐山市市中区全福镇台子村二社、三社、四社，备案号：51110211303250025。

2014年12月16日，邱明俊、**签订了《联合承包施工协议书》，约定双方就乐山市市中区全福村景民汇源瑞凯国际酒店项目的附属、配套工程达成协议。先期由邱明俊交纳给兴连达公司的贰佰万元保证金由邱明俊本人收回，在公司退还保证金时退回。先期由邱明俊垫资组建项目部购置办公设备及现场施工部分材料、人工及管理人员工资等，约合人民币叁拾万元整，由合作人**自合作之日起支付给邱明俊。第二项目部所产生的资产及部分工程量由**接管。从合作之日起，所有项目的资金投入由**本人负责至工程结束。所产生的债权、债务由**本人承担。项目部的专用账户由**负责，邱明俊负责监管、签字。兴连达公司及邱明俊本人收取该工程第二项目部工程总价13%的费用，作为公司的管理费及相关费用（按实际结算为准，邱明俊每次按业主结算支付工程款比例收取，公司管理费由邱明俊支付，其中邱明俊承担管理费5%的税率），景民汇源瑞凯国际酒店第二项目部负责人**负责上交13%的管理费。其余所产生的利润由**本人所得，其他人员不得介入分配。

2014年12月17日，兴连达锦江分公司作为甲方与乙方邱明俊、**签订了《建设工程内部合作协议》，协议约定工程名称：四川景民汇源瑞凯国际酒店；工程地点：四川乐山市市中区全福镇；工程内容：酒店及民族文化旅游村附属工程、配套工程；项目批准文号：51110211306270046；项目承包：包工包料；工程价款：叁亿元人民币，完工以实际发生工程量结算为准。结算方式：按甲方主合同执行，附属工程完工后至主体付款85%，整体附属工程完工结清95%款项，配套工程按月结，完成工程量85%结算，整体工程全部完成结清95%款项，余5%款项作为质保金，质保期满后一个月内一次性付清。项目工期：2014年8月16日开工，2016年10月15日竣工。乙方确认该协议后，向甲方缴纳暂定协议总额1-2%履约保证金和安全保证金四百万元整，该协议签字双方盖章后，乙方应向甲方缴纳项目履约金50万元，同时乙方进场，乙方进场后甲方完成交桩、交点、图纸及正常施工相关手续后，乙方一次性补交剩余履约保证金叁佰伍拾万元整。保证金退还方式为业主第一次支付工程款时退还50%，工程完工结算时退还50%余款，不计利息。兴连达锦江分公司在甲方处加盖印章，冯忠明在法人代表处签字。邱明俊、**在乙方处签字。

2015年4月15日，景民公司在《乐山日报》发表声明：主要内容：景民公司自成立以来，由于公司所持有位于社，地号为091106，土地用途为商业用地，土地使用权面积为13340平方米，该项目用地开发手续尚不具备开发施工资格和条件，从未与外界任何建筑施工单位就该地块项目签订任何项目工程施工承包合同。公司股东会亦未授权任何员工个人或股东对外签订任何涉及公司地块项目的工程施工合同。自2014年4月至今，公司已暂停了项目用地的一切对外运营业务。

**提供的2015年4月25日《结算编制总说明》（2015年4月15日以前）复印件显示：1.完成工程竣工结算总价2,613,400元；2.2015年1月16日起至2015年4月15日止停工费用744,900元；3.二项目部替兴连达公司代付费用128,655元；4.购置办公用品、租房及临时设施费等95,287元；合计总费用3,582,242元。

**提供的2015年5月11日《收条》复印件，载明：收到第二项目部送结算书四本。

**提供的2015年12月14日《结算编制总说明》复印件显示：1.冠梁及签证工程总价378,401元；2.2015年4月17日起至2015年12月16日止停工损失费用2,080,000元。**陈述该金额为笔误，实际为208,000元。

在**提供的《工程结算书》中显示了各个项目的竣工结算总价，分别为：大酒店工程前期计日工、机械台时费工程43,982元、深基坑开挖降水成井及抽排水设备安装工程112,252元、酒店基坑旋挖护坡桩工程1,257,482元、海盟酒店维修工程74,102元、景民、汇源、凯瑞大酒店地下管网工程976,973元、大酒店前期以工程量签证为准工程76,795元、大酒店前期工程临时道路填筑工程71,814元，合计为2,613,400元。酒店基坑旋挖护坡桩冠梁工程378,401.47元。上述项目合计金额为2,991,801.47元（2,613,400元+378,401.47元）。在竣工结算总价表中加盖了四川君羊建设集团有限公司，编制人为胡国明。**陈述该结算书是其个人委托第三方四川君羊建设集团有限公司进行的结算，胡国明系结算人。该结算发生在2015年1-2月期间，是施工与结算同时进行的，其中《酒店基坑旋挖护坡桩工程竣工结算总价》、《景民、汇源、凯瑞大酒店地下管网工程竣工结算总价》中“冯忠明”的签字是其本人所签。

在酒店基坑旋挖护坡桩工程1,257,482.34元的《单位工程竣工结算汇总表》中显示分部分项工程1,109,092.81元、措施项目为40,862.81元（含安全文明施工费30,177.53元）、规费7,371.62元、税金40,274.99元，竣工结算总价为1,257,482.34元。在该《酒店基坑旋挖护坡桩工程竣工结算总价》中承包人法定代表人或其授权人处有“冯忠明”的签字。景民汇源凯瑞大酒店地下管网工程中《单位工程竣工结算汇总表》中显示箱涵工程分部分项工程93,564.14元、措施项目18,375.68元（含安全文明施工费2,914.66元）、规费1,952.63元、税金3,883.73元；检查井工程分部分项工程32,862.38元、措施项目4,630.96元（含安全文明施工费2,288.10元）、规费1,156.98元、税金1,317.98元；挡水墙工程分部分项工程10,571.95元、措施项目2,115.10元（含安全文明施工费432.21元）、规费266.52元、税金441.72元。管涵工程分部分项工程661,869.80元、措施项目62,440.37元（含安全文明施工费19,605元）、规费9,961.48元、税金25,038.66元。在该《景民、汇源、凯瑞大酒店地下管网工程竣工结算总价》中承包人法定代表人或其授权人处有“冯忠明”的签字。在其他工程的竣工结算总价表中无承包方盖章或者签字。

另查明：**系没有建筑施工资质的个人。**陈述在签订《建设工程内部合作协议》时兴连达锦江分公司的负责人冯忠明向其提供一份《建设工程施工合同-协议书》复印件，工程地点为四川乐山市全福镇土门子村。发包人盖章为“四川景民汇源地产投资开发有限公司”、承包人为兴连达公司。**还提供了2014年7月的《建设工程设计合同》、2014年11月的《建设工程监理合同》，合同上载明的工程名称分别为景民汇源瑞凯国际酒店、景民汇源锦江国际大酒店。《建设工程设计合同》发包人处签字为弋加兵、《建设工程监理合同》委托人处加盖了四川景民汇源工程项目部的印章。

另查明：一审法院在审理郑冰军诉景民公司劳动争议案件中，于2017年4月17日作出的(2016)川1102民初3329号民事判决书查明：2014年4月，因景民公司原因，其投资的酒店项目暂缓实施，陆续遣散了公司员工。2014年5月，董事长助理郑冰军也离开乐山回到原籍。2014年7月之后，郑冰军虽再次到乐山上班，但根据其陈述，其是受到弋加兵的邀约，工作是接受弋加兵的指派。该判决认定2014年7月后，郑冰军与景民公司不存在劳动关系。

一审法院认为：本案争议的焦点为：一、**是否具有主体资格；二、关于本案合同的效力问题；三、兴连达锦江分公司及兴连达公司是否应向**支付工程款及利息；四、兴连达锦江分公司及兴连达公司是否应向**支付停工损失、代付费用、购置办公用品、租房及临时设施费用等；五、景民公司是否应该对前述损失承担连带责任。

一、**的主体资格问题。虽然《建设工程内部合作协议》是**、邱明俊与兴连达锦江分公司共同签订，但在**提供的其与邱明俊签订的《联合承包施工协议书》中约定“从合作之日起，所有项目的资金投入由**本人负责至工程结束，所产生的债权、债务由**本人承担”及“**负责上交13%的管理费，其余所产生的利润由**本人所得，其他人员不得介入分配”，一审法院依职权追加了邱明俊作为第三人参加诉讼，但邱明俊并未到庭参加诉讼，亦未提供证据反驳上述《联合承包施工协议书》的约定，据此，一审法院认定，**有权主张《建设工程内部合作协议》中的相关权利，是适格主体。

二、关于本案合同的效力问题。依据相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案中，**未取得建筑施工企业资质，其与兴连达锦江分公司签订的《建设工程内部合作协议》系无效合同。同时，《建设工程内部合作协议》中所涉工程，在该协议签订时未取得建设审批手续，且在案件审理期间亦未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，违反相关法律法规强制性规定，亦是《建设工程内部合作协议》无效的理由。兴连达锦江分公司将未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的工程以包工包料的方式交给无建筑施工企业资质的**承建，对《建设工程内部合作协议》无效承担主要过错责任。**明知自己无建筑施工企业资质仍然与兴连达锦江分公司签订协议，亦存在相应的过错，承担次要责任。

三、兴连达锦江分公司及兴连达公司是否应向**支付工程款及利息。

《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态。本案中，由于案涉工程系未完工的工程，显然不可能取得竣工验收合格证，而**也没有提供证据证明其所做的工程经兴连达锦江分公司验收合格，故不能参照合同约定支付工程价款。但是，根据**提供的《建设工程内部合作协议》、《结算编制总说明》、《收条》、《工程结算书》等一系列施工过程中的资料，冯忠明作为兴连达锦江分公司的负责人在上述材料中签字，但《结算编制总说明》、《收条》为复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。**并没有提供其他证据予以佐证，一审法院对于《结算编制总说明》、《收条》的真实性不予认可。**提供的《建设工程内部合作协议》、《景民、汇源、凯瑞大酒店地下管网工程竣工结算总价》、《酒店基坑旋挖护坡桩工程竣工结算总价》加盖了兴连达锦江分公司的印章或者显示有负责人冯忠明的签字，而兴连达锦江分公司并未对《建设工程内部合作协议》上的印章及《景民、汇源、凯瑞大酒店地下管网工程竣工结算总价》、《酒店基坑旋挖护坡桩工程竣工结算总价》中的冯忠明的签字予以否认，亦没有提供反驳证据，一审法院对于该证据的真实性予以认可。而其他竣工结算总价的结算是**单方委托第三方进行结算，**并没有提供证据证明该结算数据得到了兴连达锦江分公司的认可，一审法院对其他竣工结算总价的结算数据不予认可。在前述酒店基坑旋挖护坡桩工程，景民、汇源、凯瑞大酒店地下管网工程的《单位工程竣工结算汇总表》中载明了工程项目所对应的工程款金额（分部分项工程金额），分别为：酒店基坑旋挖护坡桩工程金额1,109,092.81元、景民汇源凯瑞大酒店地下管网工程中显示箱涵工程金额为93,564.14元、检查井工程金额为32,862.38元、挡水墙工程金额为10,571.95元、管涵工程的工程款为661,869.80元，合计1,907,961.08元。**因案涉协议无效向兴连达锦江分公司主张的损失赔偿的范围仅限于实际损失和费用，而上述工程款1,907,961.08元是**通过劳动和投入建筑材料转化而来的结果，对应的工程款金额应该属于其实际支出的损失，兴连达锦江分公司应该承担赔偿责任，基于案涉合同无效，双方均有过错的认定，上述损失应当由兴连达锦江分公司承担70%，由**自行负担30%，即：兴连达锦江分公司应支付**1,335,572.76元（1,907,961.08元×70%）。而《单位工程竣工结算汇总表》中显示的总承包服务费、税金、规费、上浮比例等费用，首先，**并没有举证证明上述费用其已经实际支付，同时合同无效的过错赔偿责任中不应该包含在合同有效情形下对方通过履行合同可以获得的利益，故不应该得到支持。同时，**主张的工程欠款利息也不属于实际损失，不适用于本案的过错赔偿责任，不应该得到支持。

四、兴连达锦江分公司及兴连达公司是否应向**支付停工损失、代付费用、购置办公用品、租房及临时设施费用等。

因**并没有提供证据证明《结算编制总说明》的真实性，**亦没有提供其他证据证明其上述损失和费用已经产生，而其个人陈述的停工损失金额亦与其提供的证据不相符。一审法院对于其该部分诉讼请求不予支持。

综上，兴连达锦江分公司应向**支付的金额为：1,335,572.76元。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此**主张兴连达公司与分公司共同承担责任符合法律规定，应该予以准许。

五、景民公司是否应该对前述损失承担连带责任。

景民公司虽为案涉工程所在土地的使用权人，亦申请对景民汇源瑞凯国际酒店项目进行备案，但其并非是《建设工程内部合作协议》的合同相对方，**未与景民公司建立《建设工程施工合同》关系及其他法律关系。根据合同相对性原则，景民公司不应该对**、兴连达锦江分公司之间的《建设工程内部合作协议》承担责任。另，**提供的载明发包人为“四川景民汇源地产投资开发有限公司”、承包人为兴连达公司的《建设工程施工合同-协议书》为复印件，景民公司予以否认，**并没有举证证明该协议的真实性。另，**亦未能举证证明景民公司明知其作为发包人未取得案涉工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，却追求或故意促成兴连达锦江分公司与**签订《建设工程内部合作协议》，对该合同无效后果的发生具有过错。其亦未举证证明景民公司在后来知晓了兴连达锦江分公司与**签订《建设工程内部合作协议》及知晓后放任合同无效的后果继续扩大。综上，景民公司对案涉《建设工程内部合作协议》无效后果的发生并无过错，其不应该对前述损失承担连带责任。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、兴连达公司、兴连达锦江分公司于本判决生效后十五日内支付**损失1,335,572.76元。二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费47,796元，由**负担32,924元，由兴连达公司、兴连达锦江分公司负担14,872元。保全费5,000元，由**负担。

本院二审期间，**再次提交一审提交的部分证据：1.(2015)乐中民初字第1852号陈海林诉景民公司劳动争议案民事判决书复印件一份，拟证明陈海林、弋加兵均是景民公司的员工，在项目上负责管理；2.授权委托书复印件一份，拟证明2013年5月28日杜群委托弋加兵作为杜群的代理人代为处理项目事宜；3.授权委托书复印件一份，拟证明兴连达锦江分公司委托张继生代表公司与深圳市景民房地产投资开发有限公司对案涉项目签订合同并管理；4.2013年11月14日乐山市汇源投资有限公司例会记录复印件一份，拟证明郑冰军在景民公司的职务以及弋加兵的身份；5.景民公司（2013）2号会议纪要复印件一份，拟证明郑冰军为景民公司董事长兼总经理助理；6.景民投发（2014）03号《关于景民汇源锦江国际大酒店（五星级）另行选址的报告》复印件一份，拟证明2013年6月22日案涉项目举行了开工仪式；7.兴连达公司向景民公司打《报告》原件一份，拟证明兴连达公司与景民公司在案涉项目上进行了沟通和协调；8.2014年2月28日、2014年4月21日、2014年8月2日、2014年8月30日、2014年9月1日、2014年11月30日景民公司会议记录复印件各一份，拟证明冯忠明、弋加兵、郑冰军分别代表兴连达公司和景民公司推进项目进展，景民公司知晓该项目并参与了项目建设与工程管理；9.兴连达公司出具的《授权委托书》复印件一份，拟证明兴连达公司委托冯忠明负责景民公司投资的四川汇源瑞凯国际大酒店并实施管理工作；10.2014年6月9日景民公司特别扩大会议会议记录复印件一份，拟证明郑冰军是景民公司的工作人员并参与公司事务；11.景民公司景民投发（2014）08号《关于景民汇源锦江国际大酒店（五星级）重新启动项目的报告》复印件一份，拟证明景民公司决定案涉项目于2014年7月28日重新启动；12.2014年8月29日兴连达公司冯忠明向景民公司请示的便签原件一份，拟证明景民公司知晓该项目的建设；13.景民公司向兴连达公司出具的通知原件一份、2014年8月26日、27日兴连达公司向景民公司提交的报告原件两份，拟证明在案涉工程施工期间，景民公司向兴连达锦江公司下达施工项目任务和对工程进行管理；14.地籍调查表原件一份，拟证明该工程实际在施工；15.兴连达公司向景民汇源锦江国际酒店第二项目工程部发出《通知》原件一份，拟证明兴连达公司的施工均向景民公司进行了告知；16.四川景民汇源工程项目部向兴连达公司发出的通告、事故责任告知书原件各一份，拟证明景民公司在实际对工程进行管理；17.乐山市住房和城乡规划建设局市中区规划分局关于乐山市全福镇景民汇源瑞凯国际酒店项目申请修建临时建筑的回复复印件一份，拟证明景民公司知晓项目建设并向行政部门报批；18.2017年5月12日乐山市市中区全福镇台子村第三经济社出具的证明复印件一份，证明2014年7月份李谦友来电授意景民公司与该社的业务往来在李谦友不在的时候同意郑冰军代为处理；19.乐山市汇源投资公司2013年1-11月外帐支出情况表复印件一份，拟证明景民公司知晓案涉项目；20.四川众信建设工程监理有限公司向兴连达公司发出的工程暂停令，拟证明案涉项目至2015年1月都还在施工。一审中景民公司质证意见为：该证据超过了举证期限，多数系复印件且并无证据证明景民公司对工程项目进行了建设和开发，也没有充分证据证明景民公司和兴连达公司签订了施工协议，2014年5月之后没有一份证据有景民公司的盖章或者公司法定代表人的签字确认，而是弋加兵、郑冰军的个人非法行为，与景民公司无关。本院认为，上述证据真实、合法与本案有关联性，本院予以采信并结合其他证据综合认定本案事实。

二审中**提交如下新证据：1.四川景民汇源工程项目部与四川省众信建设工程监理有限公司签订的《建设工程监理合同》；2.考勤管理制度；3.（2016）川1102民初3329号法庭审理笔录。拟证明兴连达公司与景民公司的建设工程合同客观存在，也证明2014年10月8日李谦友还在景民公司上班。本院组织当事人进行了证据交换和质证。景民公司对该证据的质证意见为：该三份证据均超过了举证期限，不属于新证据的范围。对《建设工程监理合同》、考勤管理制度的三性均不予认可；对庭审笔录的真实性认可但不能达到**的证明目的。本院认为，上述证据真实、合法与本案有关联性，本院予以采信并结合其他证据综合认定本案事实。

二审经审理查明事实与一审已查明的事实一致，本院予以确认。

另查明，景民公司股东为李谦友，持股比例为90%，另一股东为杜群，持股比例为10%。杜群与弋加兵系夫妻关系，2013年5月28日杜群委托弋加兵参与管理景民公司开发的酒店项目一切相关事宜。李谦友系景民公司董事长兼总经理，郑冰军系景民公司总经理助理。2013年8月景民公司考勤管理制度实施，弋加兵参与管理。

2014年6月5日，景民公司与兴连达公司签订《建设工程施工合同-协议书》，杜群在发包人法定代表人处签字、陈先林在承包人法定代表人处签字。随后，兴连达公司委托兴连达锦江分公司负责人冯忠明负责景民公司投资的四川汇源瑞凯国际大酒店并实施管理工作。2014年7月份李谦友向乐山市市中区全福镇台子村第三经济社来电授意景民公司与该社的业务往来在李谦友不在的时候同意郑冰军代为处理。

再查明，2013年11月14日，杜群、郑冰军、弋加兵、李谦友参加景民公司例会；2014年2月28日，景民公司召开会议讨论工作安排事宜，郑冰军参加会议；2014年4月21日，景民公司召开会议讨论工作规划，弋加兵参加会议；2014年8月25日，景民公司召开例会，郑冰军参加会议；2014年8月30日，景民公司召开会议，弋加兵、冯忠明参加会议；2014年9月1日，景民公司召开例会，郑冰军、弋加兵、冯忠明参加会议；2014年11月30日，景民公司召开例会，弋加兵、郑冰军参加会议。冯忠明、弋加兵、郑冰军分别代表兴连达锦江分公司和景民公司就推进项目进展管理工作开会研究，景民公司知晓该项目并参与了项目建设与工程管理。2014年8月26日、27日兴连达锦江分公司向景民公司提交的报告：请示在案涉工程施工期间，景民公司向兴连达锦江分公司发放施工图纸并下达施工项目任务和对工程进行管理。

2014年11月21日，景民公司项目部与四川众信建设工程监理有限公司签订《建设工程监理合同》，合同约定由四川众信建设工程监理有限公司对景民汇源.锦江国际大酒店项目提供监理和相关服务，总监理工程师为邓均，监理期限2014年12月至2016年5月。2015年1月9日四川众信建设工程监理有限公司向兴连达公司发出的工程暂停令，邓均要求对案涉工程机械桩部位实施暂停施工。案涉项目至2015年1月都还在施工。

还查明，《建设工程内部合作协议》、《景民、汇源、凯瑞大酒店地下管网工程竣工结算总价》、《酒店基坑旋挖护坡桩工程竣工结算总价》加盖了兴连达锦江分公司的印章或者显示有负责人冯忠明的签字。《单位工程竣工结算汇总表》中载明了工程项目所对应的工程款金额（分部分项工程金额），分别为：酒店基坑旋挖护坡桩工程金额1,109,092.81元、景民汇源凯瑞大酒店地下管网工程中显示箱涵工程金额为93,564.14元、检查井工程金额为32,862.38元、挡水墙工程金额为10,571.95元、管涵工程的工程款为661,869.80元，合计1,907,961.08元。

本院认为，本案的争议焦点为：一、景民公司是否对应付**的工程款及损失承担连带责任？二、未付工程款的损失金额应该如何确定？

一、关于景民公司是否对兴连达公司应付**的工程款承担连带责任的问题。（一）关于景民公司是否是案涉工程发包人的问题。**为案涉工程实际施工人，兴连达公司作为承包人，工程应当有发包人存在。**提供的载明发包人为“四川景民汇源地产投资开发有限公司”、承包人为兴连达公司的《建设工程施工合同-协议书》虽为复印件，景民公司予以否认，但综合其他证据来看，杜群为景民公司股东，杜群与弋加兵系夫妻关系，而郑冰军职务为景民公司的总经理助理，再结合本案一二审中**提供的大量弋加兵、郑冰军等人签字的会议记录、通知、报告，能证明景民公司为案涉工程的业主方，从2013年5月28日杜群委托弋加兵作为代理人参与管理景民公司开发的酒店项目；2014年2月28日，景民公司召开会议讨论工作安排事宜，郑冰军参加会议；2014年4月21日，景民公司召开会议讨论工作规划，弋加兵参加会议；2014年8月25日，景民公司召开例会，郑冰军参加会议；2014年8月30日，景民公司召开会议，弋加兵、兴连达公司锦江分公司法定代表人冯忠明参加会议；2014年9月1日，景民公司召开例会，郑冰军、弋加兵、冯忠明参加会议；2014年11月30日，景民公司召开例会，弋加兵、郑冰军参加会议。会议记录内容证明冯忠明代表兴连达锦江公司与弋加兵、郑冰军分别代表景民公司就推进项目进展管理工作开会研究，上述事实表明景民公司知晓该项目并参与了项目建设与工程管理的过程。2014年8月26日、27日兴连达锦江公司向景民公司提交的报告请示在案涉工程施工期间，景民公司向兴连达锦江公司发放施工图纸并下达施工项目任务和对工程进行管理。另《建设工程监理合同》和《建设工程设计合同》原件等以上证据，有原件也有复印件，证据之间相互印证，且在时间顺序和逻辑事实关联性上构成一系列有效证据锁链，能够高度盖然性证明景民公司将涉案工程发包给兴连达公司承建，双方签订的《建设工程施工合同》也在**与兴连达公司签订的《建设工程内部合作协议》上提及，工程实施过程中景民公司知晓该项目并参与了项目建设与工程管理，景民公司是案涉工程业主及发包人。景民公司辩称**所举证据部分系复印件及印章不具有真实性，印章系弋加兵私刻，所有施工行为系弋加兵与郑冰军个人发包行为的抗辩主张，没有任何反驳证据加以证明，且对长达几年时间内有施工单位在其工地上施工事实不知晓不能作出合理解释，景民公司的上述辩称与日常生活经验和逻辑常理相悖，本院不予采信。故本院根据对以上有效证据的分析认定景民公司是案涉工程发包人。（二）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人景民公司应当对是否欠付兴连达公司工程价款的事实承担举证责任，本案中，景民公司一直否认其是案涉工程发包人，更未认可兴连达公司是案涉工程承包人，现没有证据证明景民公司与兴连达公司之间有案涉工程结算，兴连达公司在本案诉讼过程中经法院合法传唤也未到庭参加诉讼，现景民公司不能证明其不欠付兴连达公司工程价款，故景民公司应当对兴连达公司应付**的工程款范围内承担偿还责任。

二、关于未付工程款的金额应当如何确定的问题。本院认为，本案中因兴连达锦江分公司将未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的工程以包工包料的方式转包给无建筑施工企业资质的**承建，**与兴连达锦江分公司签订的《建设工程内部合作协议》系无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。鉴于本案建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态。本案中，由于案涉工程系未完工的工程，显然不可能取得竣工验收合格证，而**也没有提供证据证明其所做的工程经兴连达锦江分公司验收合格，故不能参照合同约定支付工程价款。但是，根据**提供的《建设工程内部合作协议》、《景民、汇源、凯瑞大酒店地下管网工程竣工结算总价》、《酒店基坑旋挖护坡桩工程竣工结算总价》加盖了兴连达锦江分公司的印章或者显示有负责人冯忠明的签字，而兴连达锦江分公司并未对《建设工程内部合作协议》上的印章及《景民、汇源、凯瑞大酒店地下管网工程竣工结算总价》、《酒店基坑旋挖护坡桩工程竣工结算总价》中的冯忠明的签字予以否认，亦没有提供反驳证据，本院对于该证据的真实性予以认可。在前述酒店基坑旋挖护坡桩工程、景民、汇源、凯瑞大酒店地下管网工程的《单位工程竣工结算汇总表》中载明了工程项目所对应的工程款金额（分部分项工程金额），分别为：酒店基坑旋挖护坡桩工程金额1,109,092.81元、景民汇源凯瑞大酒店地下管网工程中显示箱涵工程金额为93,564.14元、检查井工程金额为32,862.38元、挡水墙工程金额为10,571.95元、管涵工程的工程款为661,869.80元，合计1,907,961.08元。**因案涉协议无效向兴连达锦江分公司主张的工程款损失范围仅限于实际损失和费用，而上述工程款1,907,961.08元是**通过劳动和投入建筑材料转化而来的结果，对应的工程款金额应该属于其实际支出的损失，兴连达锦江分公司应该承担折价补偿的责任。原审法院认定**在工程上投入划分比例不当，应当全额补偿返还，本院予以纠正。另对《单位工程竣工结算汇总表》中显示的总承包服务费、税金、规费、上浮比例等费用，首先，**并没有举证证明上述费用其已经实际发生支付，同时合同无效的过错赔偿责任中不应该包含在合同有效情形下对方通过履行合同可以获得的利益，故不应该得到支持。同时，**主张的工程欠款利息也不属于实际损失，不适用于本案的过错赔偿责任，不应该得到支持。综上，兴连达锦江分公司差欠**的工程款为1,907,961.08元。

综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，因二审出现新证据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102民初3537号民事判决；

二、四川兴连达建筑工程有限公司、四川兴连达建筑工程有限公司锦江分公司于本判决生效后十五日内支付**工程款1,907,961.08元；

三、四川景民汇源地产投资开发有限公司在本判决生效后十五日内向**直接支付工程款1,907,961.08，**在收到的范围内扣减第二项判决确定的债权金额；

四、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费47,796元，由**负担32,924元，由四川兴连达建筑工程有限公司、四川兴连达建筑工程有限公司锦江分公司、四川景民汇源地产投资开发有限公司负担14,872元；保全费5,000元，由**负担；二审案件受理费40,149元，由四川景民汇源地产投资开发有限公司负担18,376元，**负担21,773元。

本判决为终审判决。

审 判 长　傅晓兰

审 判 员　李　艳

审 判 员　李金伟

二〇二〇年一月二十日

法官助理　童渝婷

书 记 员　刘佳欣