广东恒久建筑技术工程有限公司、福建省惠东建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤19民终5813号

上诉人（原审被告、反诉原告）：广东恒久建筑技术工程有限公司。住所地：广东省东莞市寮步镇西溪金溪路3号，统一社会信用代码为91441900787978810T。

法定代表人：严禄平，总经理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省惠东建筑工程有限公司。住所地：福建省惠安县东岭镇东兴街126号，统一社会信用代码为91350521156220149Q。

法定代表人：张连枝。

委托诉讼代理人：江民玉，该公司员工。

被上诉人（原审第三人）：广东联筑集团有限公司。住所地：广东省佛山市南海区桂城街道灯湖东路1号友邦金融中心二座6层AK单元（住所申报），统一社会信用代码为91440605075071962G。

法定代表人：黎能聪，经理。

上诉人广东恒久建筑技术工程有限公司（以下简称恒久公司）因与被上诉人福建省惠东建筑工程有限公司（以下简称惠东公司）、广东联筑集团有限公司（以下简称联筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初10994号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒久公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回惠东公司的全部诉讼请求，支持恒久公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费由惠东公司承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。惠东公司提供的两份鉴定报告，存在不通知恒久公司参与、鉴定取样没有保留的程序错误，同时存在鉴定依据、鉴定方法的实体错误，由此得出的结果当然错误，不应采信。另外，一审认定惠东公司的损失确定错误。恒久公司施工的修补工程由联筑公司施工，根据联筑公司提交的补充协议显示，其返工施工标段与恒久公司施工标段不同，而惠东公司的损失认定，一审是根据联筑公司的合同及施工清单确定的，故惠东公司的案涉损失认定错误。一审没有查清为何无论是否有防水施工的瓷砖均出现空鼓、脱落的情况，惠东公司对此应承担举证不能的责任。在惠东公司举证不足的情况下就将质量问题归责于恒久公司是违反常理。一审没有任何依据将责任按判决比例分配，且没有综合考虑惠东公司的鉴定报告不能采信的举证不能责任、无论是否有防水施工瓷砖均空鼓、脱落等情况，一审的责任分配没有任何事实及法律依据。二、关于本案的处理建议。在惠东公司提供的鉴定报告不被采信又无法重新鉴定的情况下，应责令惠东公司、联筑公司提供返工合同、工程清单、结算清单、汇款凭证作为依据确认损失金额，考虑到案涉工程瓷砖无论防水施工与否均存在空鼓、脱落现象，认定案涉工程质量与防水关系不大，但可能存在部分关系，可考虑酌情确定恒久公司承担10%责任，同时支持恒久公司的反诉请求。

惠东公司辩称：一、关于鉴定问题。对整体工程的检测、质检和验收的约定，概括意思表示在总承包合同中，恒久公司和惠东公司签订并履行施工合同过程中，对该概括性意思表示是明知。现惠东公司认为某部分分包工程有质量问题，其委托第三方质检单位进行质量检验，并不需要得到恒久公司的同意，鉴定委托程序并不存在错误。第三方单位选择何种鉴定方法是鉴定机构的选择，恒久公司并未证明鉴定单位的鉴定方法错误，该鉴定结果在内容和程序上均为有效。二、关于损失的确定问题。恒久公司主张其实际施工的标段和后期联筑公司实际修复标段不一致的问题，一审判决已经通过“六栋楼摊分为每栋楼”的方法进行了推定，一审判决确认的损失额度合情合理。三、关于质量责任的比例问题。《防水分包合同》约束着惠东公司和恒久公司，恒久公司履行保证工程质量的主合同义务，惠东公司承担就隐蔽工程质量先检验后进入下一步施工的从合同义务，现质量问题出现且无法查明时，恒久公司应承担超过二分之一的责任。

联筑公司答辩称：一、本案系因恒久公司与惠东公司在履行双方签订的《悦山花园二区三标段防水工程施工分包合同》过程中产生纠纷所致，前述合同与联筑公司无关，联筑公司不是前述合同的签约主体，无需向恒久公司或者惠东公司承担违约责任等任何法律责任。二、恒久公司未按照建设方工程技术及质量标准要求施工，导致案涉工程卫生间大面积墙面防水层与抹灰层之间空鼓、脱落，大面积墙面防水层及墙砖脱落，恒久公司应对此承担全部法律责任，联筑公司无需对此承担任何责任。三、惠东公司在《工程采购约谈记录表》上签字并盖章，承认案涉工程出现防水质量问题，原因是卫生间墙面施工的防水涂料质量问题造成悦山花园1-5号楼、73-75号楼卫生间墙面大面积瓷砖脱落，并承诺向建设方东莞市兴业广场房地产有限公司承担全部整改费用，进一步证明案涉工程出现防水等质量问题与联筑公司没有任何关系。四、广东合正建筑物鉴定检测有限公司作出的《房屋安全鉴定报告》【编号：合正鉴字（2019）第w0458号】及《房屋安全鉴定报告》【编号：合正鉴字（2019）第w0775号】程序合法，所作鉴定结论合法有效，具有证明效力。

惠东公司向一审法院起诉请求：1.恒久公司承担所有的违约损害赔偿责任3432715.14元；2.扣减恒久公司的工程价款；3.本案诉讼费用由恒久公司承担。

恒久公司向一审法院反诉请求：1.惠东公司立即支付工程余款500251.78元及利息（利息自起诉之日起计至实际履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费由惠东公司承担。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限恒久公司于判决发生法律效力之日起三日内赔偿惠东公司损失99125.92元；二、驳回惠东公司的其他诉讼请求；三、驳回恒久公司的全部反诉请求。如恒久公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费17130.86元，由恒久公司负担495元，惠东公司自行承担16635.86元。反诉费4401.26元，由恒久公司负担。

一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1972民初10994号民事判决书。

二审期间，当事人没有提交新证据。

本院经审理对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为：恒久公司应否赔偿惠东公司的损失，以及一审认定恒久公司赔偿损失的份额是否正确。

恒久公司主张其不应赔偿惠东公司的损失，理由是案涉两份鉴定报告未经恒久公司参与、一审并未查明为何没做防水施工墙面的瓷砖也出现空鼓及脱落的情况。本院认为，案涉两份鉴定报告是根据2019年3月6日的专题会议纪要的决定而产生的，该会议纪要第1条记载，卓越公司、新东方公司、惠东公司、联筑精装公司一致同意由兴业公司委托具备相应资质的检测机构对一区、二区卫生间墙砖进行拉拔力检测试验，参会的四家单位分别是建设单位、材料供应商、总承包单位、总装修单位，检测过程是由新东方公司、惠东公司、联筑公司、鸿业监理及甲方项目部人员共同见证。针对该会议纪要，惠东公司在一审提交该证据时陈述了该会议纪要出台的背景，为证明工程质量是否存在问题及保证向客户交房不被延误，防止后续损害及减少不必要的损失，由建设方组织协调整改事宜，由于恒久公司对工程质量问题没有能力及时整改修复，也未明确其是否进行整改修复，因此建设方决定委派专业检测机构判定质量问题的原因，以明确责任承担并同意由第三方整改。可见案涉两份鉴定报告并非惠东公司一方单独委托，并不存在故意排除恒久公司参与的情形，实际上是迫于工期的压力为及时处理工程建设过程出现的质量问题，由多家公司达成一致共识所作出的决定，目的是为了尽快整改修复。因此，一审认定案涉两份鉴定报告是各方相关单位意思表示一致，遂对两份鉴定报告的鉴定意见予以采纳，并无不当，本院不再赘述。至于损失的确定以及责任的承担问题，根据专题会议纪要第2条记载，会议决定对悦山花园一区1-5#楼、二区73-75#楼卫生间已经刷防水涂料位置的墙砖全部拆除，清理外运、拆除后的墙面基层处理、淋浴区防水施工、墙砖重新铺贴、施工过程中成品保护。同时根据《工程采购约谈记录表》所附的《扣款记录表》记载，厨房所涉质量问题因抹灰产生，并非《防水分包合同》约定的由恒久公司施工的防水工程，故相应的索赔损失114690.9元与恒久公司无关；1-5#楼、73#楼中的非淋浴区验收部分、非淋浴区，与恒久公司无关。可见一审确定惠东公司的损失所指向的范围，并非所有瓷砖出现空鼓、脱落的问题都认定为恒久公司的过错，因此，一审依据恒久公司的责任酌情认定赔偿比例，并无不当，本院不再赘述。现恒久公司请求承担10%的赔偿责任，理据不足，本院不予采纳。

综上所述，恒久公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2278.15元（已预交），由广东恒久建筑技术工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　姚渠旺

审判员　　邓晓畅

审判员　　李远伦

二〇二一年十二月二十四日

书记员　　谭震聪

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。