***、四川省新港装饰工程有限公司、成都千禧众仁房地产有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川01民终18321号

上诉人（原审被告）：刘德，男，1966年9月8日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。

委托诉讼代理人：陈伟，四川品森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：易海红，四川品森律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1963年2月12日出生，汉族，住四川省阆中市。

委托诉讼代理人：张光碧，四川公生明律师事务所律师。

原审被告：四川省新港装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市少陵东路*号*幢*单元**楼**号。

法定代表人：杜祥君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：代秀英，女，系该公司员工。

原审被告：成都千禧众仁房地产有限公司。住所地：四川省成都市温江区凤凰北大街***号。

法定代表人：梁德平。

原审被告：四川省建祥建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市高新区益州大道北段***号*栋**层。

法定代表人：王瑞祥。

委托诉讼代理人：何译，男，系该公司副总经理。

委托诉讼代理人：万燚，女，系该公司员工。

上诉人刘德因与被上诉人***、原审被告四川省新港装饰工程有限公司（以下简称新港公司）、原审被告成都千禧众仁房地产有限公司（以下简称千禧公司）、原审被告四川省建祥建筑工程有限公司（以下简称建祥公司）健康权纠纷一案，不服四川省成都市温江区人民法院（2018）川0115民初2695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人刘德上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人***的诉讼请求。事实及理由：一、刘德与陈绍猛之间存在劳务分包合同关系，与***之间并不存在雇佣关系；二、***并非因向刘德提供劳务受伤，***并不是在工地受伤，也不是因为参加工地施工受伤，上诉人不应承担赔偿责任；三、***是在搬砖过程因自身原因导致受伤，刘德并无过错；四、一审法院未对电子证据进行质证，在指定的提交书面代理意见期间届满前就已经形成判决，剥夺了上诉人的诉讼权利。综上，请求二审法院依法裁决。

被上诉人***答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。

原审被告新港公司陈述称，请求法院驳回上诉，维持原判。

原审被告建祥公司陈述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。

原审被告千禧公司未答辩。

***向一审法院起诉请求判令：l．刘德、新港公司、千禧公司、建祥公司共同赔偿***因在千禧河畔工地上班时间受伤致其伤残伤害的经济损失和精神损害抚慰金共计191708元；2．刘德、新港公司、千禧公司、建祥公司相互承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实如下：首铸•千禧河畔工地的建设单位系千禧公司，总包方为建祥公司，千禧公司将部分工程直接分包给新港公司。2017年9月27日，新港公司与刘德签订《工程劳动承办责任书》，约定刘德承包范围为千禧河畔D区1#、2#、3#、4#、6#室内公共区域精装修-墙地砖粘贴、墙面抹灰的工程。2017年11月底，案外人陈绍猛经人介绍，负责给刘德承包的千禧河畔室内公共区域墙面地砖粘贴瓷砖。工资结算方式为按照工程量，即每平方米28元支付。

2017年12月16日下午13时56分，***因“摔伤致左肩剧痛、活动受限5小时”入住四川省八一康复中心治疗至2017年12月29日，共计13天，产生医疗费30657.56元。出院医嘱载明“建议在陪护下休息3月”，“加强伤口换药，术后2周拆线”，“术后1、3、6、12月复查X片，了解骨折愈合情况”，“骨折愈合后固定取出费用约1万元”。出院后***遵医嘱于2018年1月2日至2018年6月6日复查产生门诊费用票据共22张，共计2404.6元，其中，4张总计金额为42元的医疗票据无盖章。事故发生后，新港公司向***垫付了医疗费27000元。2018年5月17日***经四川科博司法鉴定所评定为九级伤残，***支付鉴定费用1200元。2018年9月11日***经成都清源司法鉴定中心评定为九级伤残。另***系四川省阆中市书院街14号2楼1号城镇居民，与陈绍猛系夫妻关系。

2017年12月17日，案外人陈绍猛出具《情况说明》，载明“2017年12月16日，我（陈绍猛）同妻子（***）早上七点半在千禧河畔B区6号楼25层贴墙面瓷砖，上午十点钟左右，我老板刘德，还有现场工长何工上来检查我的工作，他们走后，大约在十一点半左右，在搬运瓷砖过程中，***不幸摔倒，我立及送她前往附近八一康复医院，在去医院途中我给老板刘德说了***摔倒并送往医院这件事情，并叫倒把我没用完的沙灰运走，经八一康复医院检查，左膀骨节破裂，并脱臼，病人需要手术治疗，望公司依据解决治疗费、误工费等。情况申诉人陈绍猛，情况证明人：刘德”。对上述当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。

对当事人有争议的事实部分认定如下：1、关于刘德是否雇佣***从事千禧河畔D区6号楼25层室内公共区域的墙面瓷砖粘贴工作的问题。***认为其自2017年11月底以来，一直以夫妻队伍的名义与丈夫陈绍猛在千禧河畔工地从事墙地面瓷砖粘贴工作，受伤当日，即2017年12月16日上午，刘德还曾前往其受伤地点检查工作，故刘德一直知晓***与丈夫陈绍猛共同从事劳务工作，且事发后，***与各方多次协商，各方均知晓***在千禧工地从事贴瓷砖工作的事实；***提供2017年12月17日刘德作为情况证明人签名的《情况说明》及录音录像视频予以证明。刘德认为其雇佣行为只针对师傅，师傅是否用人，自己决定；出具工资表，证明工资发放没有***的名字；出具《谈话笔录》证明，《情况说明》是刘德迫于压力出具的，不是本人的真实意思表示；录音录像证据是双方基于调解的情况下形成的，对事实部分的认可不能作为证据使用。

一审法院对上述问题作以下认定：对于《情况说明》，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，因刘德未出具其在《情况说明》上签名系因受胁迫而形成的相关证据，故对其《情况说明》并非其真实意思表示的主张不予认可。对于录音录像证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”之规定，故对录音录像中双方对事实部分的认可不予认定。

虽然刘德未直接招聘***从事千禧河畔工地的瓷砖粘贴工作，但从工作方式来看，刘德招聘师傅后，未对师傅是否邀请他人参与工作进行明确限制，***作为招聘以外的人员出现在施工现场从事工作，亦未受到禁止；从工资计算方式来看，刘德通过计算工作量来核定劳动报酬，说明其认可对***及陈绍猛作为夫妻共同参与劳动而取得的劳动成果。综上，认定刘德对***从事雇佣工作的默认和许可。因此，一审法院认定***与刘德之间形成了事实上的雇佣关系。

关于***在千禧河畔工地上受伤原因的问题。***认为其在与丈夫陈绍猛从事粘贴瓷砖的辅助工作时受伤，其当庭陈述了受伤的详细过程，即2017年12月16日上午11时30分许，***在千禧河畔6号楼25层的公共区域内搬运瓷砖时被工地地面的电线绊倒后倒在电梯边，于当日入院。***提供2017年12月17日刘德署名的《情况说明》及四川省八一康复中心的入院记录予以证明。刘德、新港公司均认为***并非因为其从事劳务工作而受伤，因***受伤时未向各方求助，且当时无其他人在场，各方当事人亦不在场，事后前往现场未发现瓷砖损坏等迹象，故***是否在工地受伤无法判断；另根据四川省八一康复中心的入院记录，***因“摔伤致左肩剧痛、活动受限5小时”入院，与***陈述受伤时间不符；对方当事人亦出具《谈话笔录》证明，《情况说明》是刘德迫于压力出具的，不是本人的真实意思表示。

一审法院对上述问题作以下认定：对于刘德认为《情况说明》并非其真实意思表示的主张不予认可。根据前述证据规则的法律规定，刘德、新港公司虽对***受伤原因及地点有质疑，但未提供相关证据予以证明，故对其主张不予认可。对于入院记录“活动受限5小时”的记载，因仅是医院对病情的初步描述，不作为该案案件事实的认定依据。对于刘德主张***并非在工地受伤的其他理由，因其未举证证明存在其他受伤的情形，故对刘德的该抗辩主张不予采纳。综合前述***与刘德已形成事实上的雇佣关系、***提交的证据以及***当庭陈述，事故发生的原因合乎情理、时间基本吻合，故一审法院认定***系在千禧河畔工地从事雇佣工作时发生受伤。

一审法院认定上述事实采信了双方当事人当庭陈述、当事人身份信息、《四川省八一康复中心入院记录》及《四川省八一康复中心出院病情证明书》、医疗费票据22张、四川博宇司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票、成都清源司法鉴定中心法医学鉴定意见书、《情况说明》、《谈话笔录》等证据。

一审法院认为，首先，***在刘德承包的工程地点务工，领取相应的劳动报酬，双方之间形成了事实上的雇佣关系。***在提供劳务工作中受伤，该案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。刘德没有提供安全生产条件，致使***造成损害，存在主要过错。***在从事劳动工作中，未尽足够的谨慎注意义务而致事故发生，自身亦存在一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。……”之规定，一审法院综合***、刘德在该案中的过错程度，酌情认定刘德承担本次事故80%的赔偿责任，***因过错责任承担该次事故20%的赔偿责任。

其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，对于发包方千禧公司，因其发包对象是新港公司，不存在没有相应资质或者安全生产条件的情况，故其不应承担连带责任；对于总包方建祥公司，因其并未承包案涉工地的工程，故亦不应承担连带责任；对于承包方新港公司，虽然法律未明确规定承揽粘贴瓷砖类工程属于特种行业，必须由具备相应资质的单位或主体承接，但是其将工程业务分包给自然人的行为无法保障工程的安全生产条件，因此承包方新港公司符合前述规定中，知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有安全生产条件的情形，应当承担连带责任。

第三，一审法院确认本次事故造成***损失如下：1．医疗费6020.16元（30657.56元＋2404.6元－垫付费用27000元－无盖章票据42元）；2．后续医疗费10000元；3．住院伙食补助费390元（30元/天×13天）；4．住院护理费1040元（80元/天×13天）；5．出院护理费、营养费因无医嘱证明，不予认定；6．伤残赔偿金为122908元（30727元/年×20年×伤残系数0.2）；7．交通费酌情确定为500元；8．因***已年满法定退休年龄，且未提交明确的收入证明，不予认定；9．精神损害抚慰金6000元；10．鉴定费根据票据确定为1200元，因此，***因该次事故各项损失共计148058.16元，按比例刘德应承担118446.53元，***应自行承担29611.63元。

一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、刘德于判决生效之日起十五日内赔偿***各项损失118446.53元；二、新港公司对刘德应当向***履行的给付义务承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2067元，由刘德负担1305元，由***负担762元。

二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：1．侵权事实的认定问题；2．刘德与***之间法律关系的认定问题；3．责任比例的认定问题；4．一审鉴定程序是否违法的认定问题。就以上争议焦点，本院评述如下：

就第一个争议焦点，本院认为，根据2017年12月17日的《情况说明》载明的内容足以证实***在案涉工地受伤的事实，上诉人刘德主张该《情况说明》上签名是在受到胁迫的情况下签署的，但并未提交任何证据证实其主张，依法应承担举证不利的后果。故本院对上诉人刘德提出***并非在案涉工地受伤的上诉主张，依法不予支持。

就第二个争议焦点，本院认为，双方当事人均确认刘德与***的丈夫陈绍猛口头约定，由陈绍猛依赖自己的技术独立完成墙面贴砖工作，该工作需要专业技术，由陈绍猛自行安排工作时间、工作进度，刘德并不打考勤，双方按照面积计算报酬，以上法律特征可以确认刘德与陈绍猛之间属于承揽合同法律关系，而非雇佣关系。同时，陈绍猛与***系夫妻，双方共同到城市打工，由夫或者妻的名义对外承揽劳务、共同完成工作并获取报酬的情况较为普遍，故可以确认陈绍猛夫妻系共同承揽人，共同完成墙面贴砖工作。

就第三个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，上诉人刘德负有对在建的建设工程区域范围内的安全管理义务，其明知案涉工地存在交叉施工的情况，但其疏于管理导致施工现场缺乏必要的安全作业环境，是导致此起事故的因素之一，被上诉人***自身未尽到普通人通常的、合理的注意义务，是导致此起事故的重要因素，根据双方的过错程度，本院确定由刘德承担30%赔偿责任，***自担70%的责任。

就第四个争议焦点，本院认为，一审法院向当事人送达民事判决的时间在2018年10月15日之后，在2018年12月15日之前，上诉人并未提交质证意见及代理意见，故不能将自身怠于行使权利作为一审法院程序违法的事由，上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。

综上，***的损失为1．医疗费33020.16元（30657.56元＋2404.6元－无盖章票据42元）；2．后续医疗费10000元；3．住院伙食补助费390元；4．住院护理费1040元；5．残疾赔偿金为122908元；6．交通费500元；7．精神损害抚慰金6000元；8．鉴定费1200元；***因的各项损失共计175058.16元，按比例刘德应承担56717.45元［（175058.16-6000）×30%＋6000］，***应自行承担118340.71元，扣除新港公司垫付的医疗费27000元，刘德实际应支付29717.45元。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，新港公司就其承担的连带责任未提出上诉，且在二审中认可一审判决，本院予以确认。

综上所述，上诉人刘德的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定，判决如下：

一、维持四川省成都市温江区人民法院（2018）川0115民初2695号民事判决第二项、第三项，即“二、被告四川省新港装饰工程有限公司对被告刘德应当向原告***履行的给付义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求”；

二、变更四川省成都市温江区人民法院（2018）川0115民初2695号民事判决第一项“一、被告刘德于本判决生效之日起十五日内赔偿原告***各项损失118446.53元”为“一、被告刘德于本判决生效之日起十五日内赔偿原告***各项损失29717.45元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2067元，由***负担1455元，由刘德负担612元；二审案件受理费1127元，由***负担688元，由刘德负担439元。

本判决为终审判决。

审判长　臧　永

审判员　唐　健

审判员　徐苑效

二〇一八年十二月十七日

书记员　孙　瑛