四川省动物卫生监督所、四川省建祥建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

成都市武侯区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川0107民初2469号

原告：四川省动物卫生监督所。住所地：成都市佳灵路**号。

法定代表人：石谦，所长。

委托诉讼代理人：胡焱杰、胡孟宁，四川诚谨和律师事务所律师。

被告：四川省建祥建筑工程有限公司。住所地：成都市高新区益州大道北段***号*栋**层。

法定代表人：王瑞祥，总经理。

委托诉讼代理人：何译、李冬，系公司员工。

原告四川省动物卫生监督所（以下简称四川动监所）与被告四川省建祥建筑工程有限公司（以下简称建祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告四川动监所的委托诉讼代理人胡焱杰、胡孟宁,被告建祥公司的委托诉讼代理人何译、李冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

四川动监所向本院提出诉讼请求：1、判令建祥公司向四川动监所返还工程款28.51万元；2.判令建祥公司承担本案的诉讼费、鉴定费、保全费。事实和理由：四川动监所通过公开招标的方式，2012年1月11日，确定建祥公司为四川省动物卫生监督所实验综合楼灾后重建工程的中标单位，2012年3月22日，双方签订了《合同协议书》、《通用合同条款》、《专用合同条款》；合同价3006818元。2013年2月28日，四川动监所发出开工令，要求建祥公司于2013年2月18日进场施工。2014年1月24日，工程竣工验收但迟延移交。双方在《专用合同条款》第17.3.5（1）“工程款支付的方式和时间”中约定：“月进度款按经监理人审核发包人确认后的月实际完成量的85%按月支付（剩余15%分别为：5%结算审核保留金、5%政府审计保留金、5%质量保证金）；在工程结算完成，承包人将全套合格资料移交发包人档案室后，支付至结算金额的90%（支付结算审核保留金）；在政府审计完毕后，发包人根据政府审计结果支付尾款（支付政府审计保留金）；在约定的质量保修期满后的14天内，支付至结算金额的100%（支付质量保证金）”。目前，结算审核和政府审计工作尚未完成，四川动监所财务系统已实际支付2851531.6元，达到合同约定价款的95%，超付28.51万元。四川动监所认为，法制社会的技术是契约规则，合法有效的合同都应当遵守，故诉至法院，要求建祥公司返还四川动监所超付的工程款28.51万元。

建祥公司辩称，第一，四川动监所主张超付工程款28.51万元无事实依据，双方在合同专用条款中约定了进度款按照监理人审核，发包人确认，建祥公司已经提供了相应的资料，经四川动监所确认后才支付相应的工程款，四川动监所应当以建祥公司实际施工量确认工程款，而不应该以合同价款计算。第二，建祥公司实际施工的工程量超过了合同约定，四川动监所也同意按照实际施工量进行工程款审计，但至今没有审计完成。建祥公司在每次向四川动监所请款前都提供了正规的发票，四川动监所是在认可后再支付款项的，因此不存在应当退还工程款的情况。第三，四川动监所提交了案外人科达信提供的初审报告建祥公司在此前没有看过，该报告载明了在原、被告双方存在很多内容异议的情况下，其审计结果工程款总金额为377万余元，因此建祥公司实际施工量的工程款一定超过377万元，四川动监所的付款不存在超付的情况。综上，请人民法院依法驳回四川动监所的诉讼请求。

经审理查明，2012年1月11日，四川动监所向建祥公司发出了《中标通知书》，载明关于四川省动物卫生监督所实验综合楼灾后重建工程建祥公司被确定为中标人。

2012年3月22日，四川动监所（发包人）与建祥公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，约定四川动监所将四川省动物卫生监督所实验综合楼灾后重建工程发包给建祥公司，签约合同价为3006818元，承包人应按监理人指示开工，工期为180个日历天，该合同通用合同条款第1.1.4.2条约定，开工日期是指监理人按第11.1款发出的开工通知中写明的开工日期；专用合同条款部分第17.3.5（1）工程款支付的方式和时间中约定：“月进度款按经监理人审核发包人确认后的月实际完成量的85%按月支付（剩余15%分别为：5%结算审核保留金、5%政府审计保留金、5%质量保证金）；在工程结算完成，承包人将全套合格资料移交发包人档案室后，支付至结算金额的90%（支付结算审核保留金）；在政府审计完毕后，发包人根据政府审计结果支付尾款（支付政府审计保留金）；在约定的质量保修期满后的14天内，支付至结算金额的100%（支付质量保证金）。

2013年2月18日，四川省蜀典工程监理有限责任公司向建祥公司出具了《开工令》，载明案涉工程已具备开工条件，请于2013年2月18日进场正式施工。案涉工程的《建筑工程施工许可证》载明，开工日期为2013年2月18日，竣工日期为2013年8月20日。从《竣工验收报告》显示，案涉工程的建设单位是四川动监所，施工单位是建祥公司，开工日期是2013年2月18日，竣工验收日期是2014年1月24日。

在案涉工程施工过程中，存在工程内容的的变更，存在多份《技术、经济签证核定单》。另外，案涉工程的外墙设计变更为蜂窝铝板幕墙，由案外人四川天府建设工程有限责任公司承包。

庭审中，四川动监所和建祥公司均认可，双方未办理案涉工程的工程款结算，四川动监所向建祥公司支付了工程款共计3590687.45元，四川动监所陈述最后一笔付款时间是2017年1月25日。

四川动监所主张，建祥公司曾向四川动监所提供结算报告，报审金额为5665826.35元，四川动监所委托案外人四川科达信工程项目管理咨询有限责公司进行审计。在审计过程中，审计单位和施工单位建祥公司的工作人员就案涉工程的工程量进行了确认，形成了一共10页的《工程量确认表》，该表中确认的工程量四川动监所和建祥公司均予以认可。四川科达信工程项目管理咨询有限责公司的审计结果为3779671.96元，四川动监所认可了该审计结果，但是由于建祥公司未认可，故四川动监所现亦不认可该结果，并主张按照合同金额计算已付款超过了合同价款3006818元的85%，故要求建祥公司退还超付工程款。

由于双方当事人对于工程造价未进行最终结算，四川动监所为证明案涉工程的工程价款，依法申请对建祥公司所完工的案涉工程价款进行司法鉴定，本院依法委托鉴定机构就建祥公司实际完成的工程量按照双方提供的证据，结合现场实际情况，对工程造价进行鉴定，包括材料价差调整、索赔金额、人工费、文明施工方、税金、规费等。经本院委托，四川成化工程项目管理有限公司于2018年12月3日作出了川成化价鉴[2018]013号《四川省动物卫生监督所实验综合楼灾后重建工程工程造价鉴定意见书》，本院对该鉴定意见予以确认。鉴定人写明了鉴定的过程及分析，明确了对于工程过程量的依据，一是双方在案涉项目中的建筑工程和装饰工程的工程量核对并签字确认的，二是双方在2018年11月6日对安装工程的工程量进行了签字确认；同时对于单价、安全文明施工费、有关规费、税金、有关人工费材料费调整、有关外墙装修（蜂窝铝板幕墙）造价、有关索赔分别进行了鉴定分析。

其中第8项有关外墙装修（蜂窝铝板幕墙）造价鉴定分析载明，建祥公司于2014年1月26日签署的《关于有关事项的承诺》第一条承诺，“同意甲方按‘2013年5月3日报价’（74.26万元）计算外墙装饰费总价，并按报价的85%进行支付，即63万元，实际支付以审计结果为准。”据此，鉴定人认为，建祥公司同意按74.26万元计算外墙装饰总价支付进度款，未同意按74.26万元进行结算。四川动监所在《技术、经济签证核定单》中对该部分工程涉及的材料单价和综合单价予以认质、认价，这表明双方均未对该部分工程造价以固定总价包干计价，故鉴定人按照双方确认的工程量计量，案涉合同相关计价条款及四川动监所认可的材料单价进行计价，确认其工程造价。

其中第9项有关索赔的鉴定分析载明，建祥公司于2014年1月3日向四川动监所发出《关于四川省动物卫生监督所试验综合楼灾后重建工程延期开工费用情况报告》，四川动监所于2014年5月2日回复显示因四川动监所在办理《施工许可证》、图纸审查、人防、环评、市转区、外墙装饰方案变更及新的装饰方案设计等手续办理造成了工期延期，致使建祥公司提出管理（后勤）人员工资、材料租赁费、机械租赁费、板房租赁费等费用索赔，但是双方没有就索赔达成一致意见。鉴定人依照《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第5.8.1条规定作出鉴定意见，其中第一阶段2012年3月23日至2012年10月27日，建祥公司主张索赔金额为535542元，鉴定金额为273359.14元；第二阶段2012年10月28日至2013年2月17日，建祥公司主张索赔金额为306848元，鉴定人根据专业知识和经验作出判断，作出推断行鉴定意见，鉴定金额为227582.59元；第三、四、五阶段，建祥公司主张索赔金额为347017元、93258元、103681元，鉴定人分别以索赔理由不成立、没有相应证据，均认定为零。

最终鉴定意见为：1、确定性鉴定意见：案涉工程造价确定性意见为4694934.45元。2、选择性鉴定意见：（1）案涉工程造价（索赔）确定性鉴定意见为273359.14元。（2）案涉工程造价（索赔）推断性鉴定意见为227582.59元。并说明：推断性意见是鉴定人在鉴定事项内容客观，事实较清楚，但证据不够充分的情况下做出的专业鉴定意见，供法官判案参考；选择性鉴定意见是建立在索赔事项完全成立的基础得出的结论，法官可根据双方在索赔事项中的责任大小进行判断划分，选择使用。

对于上述鉴定意见，四川动监所质证认为：不认可鉴定意见的结果，认为鉴定程序违法、结果不真实，应当重新鉴定，四川动监所坚持按照其委托四川科达信工程项目管理咨询有限责公司作出的审计结果为3779671.96元为工程造价。具体理由，一是鉴定意见书对工程事实存在不真实的虚假陈述，并直接影响了工程鉴定结果，其中第4页鉴定过程及分析中“进行现场勘验”的陈述不真实，鉴定机构到达现场后对保温隔离层未勘验。二是鉴定机构没有司法裁判权，法院给出了鉴定事项明确标准，但鉴定机构直接认定了第8项有关外墙装修（蜂窝铝板幕墙）造价以工程量计算，其做法不符合相关法律规定，四川动监所针对征求意见稿回复后鉴定人未予处理。三是索赔的人工工资各方认定也不一致。根据鉴定机构的意见，鉴定机构认可了6个人，建祥公司自己报的是9个月，且单价也不一样，四川动监所只认可网上确定的3个人。综上，四川动监所认为鉴定意见书不具有证明力，不应当采信。

对于上述鉴定意见，建祥公司质证认为：第一，认可对于工程造价的鉴定。第二，对于鉴定过程及分析中第7项有关人工费、材料费调整的鉴定分析，建祥公司予以认可，并陈述与其在（2018）川0107民初782号案件的诉讼请求中主张的材料费、人工费的调差一致。第三，对于鉴定过程及分析中第9项有关索赔的鉴定分析，建祥公司对于鉴定意见中第一阶段273359.14元和第二阶段227582.59予以认可，但是第三、四、五阶段的索赔金额为零不认可，主张应当按照建祥公司的主张计算，建祥公司在（2018）川0107民初782号案件提出了相应的诉讼请求。

另查明，为本案上述司法鉴定，四川动监所支付了鉴定费169975元，建祥公司支付了鉴定费44752元。

上述事实，有原、被告主体资格证明、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、开工令、建设工程施工许可证、《竣工验收报告》、《技术、经济签证核定单》、《工程量确认表》、鉴定意见书、鉴定费发票、（2015）武侯民初字第10973号民事判决书以及庭审笔录等证据收集在案，予以证实。本院认为，经过招投标，四川动监所与建祥公司签订的关于承包四川省动物卫生监督所试验综合楼灾后重建工程的《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，双方当事人均应按照合同约定履行义务、享受权利。案涉工程竣工验收后，虽然建祥公司曾经向四川动监所提供结算报告，但是其报审金额为5665826.35元未得到四川动监所认可，四川动监所主张案涉其委托案外人四川科达信工程项目管理咨询有限责公司作出的审计结果3779671.96元为结算依据，双方对案涉工程的结算未能达成一致。因此，在本案中四川动监所申请对工程造价进行司法鉴定，经本院委托，四川成化工程项目管理有限公司作出了《四川省动物卫生监督所实验综合楼灾后重建工程工程造价鉴定意见书》，本院对该鉴定意见书予以采信，对于案涉工程造价为4694934.45元予以确认，四川动监所已向建祥公司支付工程款为3590687.45元，即使按照四川动监所主张的目前只应当按照合同支付至总价款的85%，也不存在向建祥公司超付工程款的情况，故四川动监所的主张没有事实依据，本院不予支持。

关于四川动监所主张依照其委托案外人四川科达信工程项目管理咨询有限责公司作出的审计结果3779671.96元为工程款结算依据，本院认为，该委托是四川动监所单方作出的，且建祥公司对此未予以认可，故本院不予采纳。关于四川动监所主张不采信四川成化工程项目管理有限公司作出了《四川省动物卫生监督所实验综合楼灾后重建工程工程造价鉴定意见书》，本院认为，该鉴定是经四川动监所申请、本院委托，依法作出的鉴定意见，四川动监所陈述没有进行现场勘验，但是在鉴定意见书后附有各方当事人签字确认的现场勘验记录。另外，四川动监所关于鉴定中有关外墙装修（蜂窝铝板幕墙）造价鉴定其结果应当以固定包干价确认，本院认为，鉴定人在其中已经说明了双方在报价后明确了实际支付以审计结果为准，且案涉工程造价结算预定了要进行审计，且四川动监所申请的也是对于案涉工程工程造价进行全案鉴定，故鉴定人按照双方确认的工程量计量，案涉合同相关计价条款及四川动监所认可的材料单价进行计价，确认外墙装修（蜂窝铝板幕墙）工程造价，其结果应当予以认可。综上，对于四川动监所不予采信鉴定意见的质证意见不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决如下：

驳回原告四川省动物卫生监督所的诉讼请求。

案件受理费5577元，由原告四川省动物卫生监督所承担;鉴定费，由原告四川省动物卫生监督所承担169975元，由被告四川省建祥建筑工程有限公司承担44752元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审　判　长　　雷田怡

人民陪审员　　马智如

人民陪审员　　冉超凤

二〇一九年一月十八日

书　记　员　　杨　洋