广州市福记园餐饮有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

广东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤民再152号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人)：广州市福记园餐饮有限公司。住所地：广东省广州市白云区机场路新市新街79-83号4楼。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，1962年2月16日出生，是***的丈夫。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1968年10月10日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1971年4月14日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。 被申请人（一审被告、二审上诉人)：深圳市富银消防工程有限公司。住所地：广东省深圳市福田区益田路江苏大厦A幢18层6号。 法定代表人：***。 被申请人（一审被告、二审上诉人)：深圳市富银消防工程有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市天河区圃兴路51、53、55号2层D27。 负责人：陈堉斌。 再审申请人广州市福记园餐饮有限公司(以下简称福记园公司)因与被申请人***、***、深圳市富银消防工程有限公司（以下简称富银公司）及深圳市富银消防工程有限公司广州分公司（以下简称富银广州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民终5798号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年10月11日作出（2017）粤民申2794号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。再审申请人福记园公司的委托代理人***、被申请人***、***到庭参加诉讼。富银公司及富银广州分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 福记园公司申请再审称，我与房东广州市亿银物业管理公司（以下简称亿银公司）签订的房屋租赁合同和房东向我出具的支付房屋租赁费用收据均是真实的，二审判决不予认可不当。***、***和富银公司提交的在广州市国土资源和房屋管理局白云分局登记备案的租赁合同是为了在管理部门登记备案而变通出具的。涉案房屋是位于白云区平方米的商用房屋，按照备案合同，每月房屋租金10000元，即每月每平方米才2.94元，这是不可能的。请求撤销二审判决，维持一审判决，判令***、***、富银广州分公司和富银公司赔偿我的租金损失427493元，并承担本案一、二审和再审的所有费用。 ***、***答辩称，备案合同具有法定效力，缴交租金的数额应以发票而非以私人收据为准，亿银公司与福记园公司存在减免租金的可能。我们看到房屋月租金一万元才敢签订涉案标的二十多万元的消防系统工程合同。原判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。 福记园公司向一审法院起诉请求富银公司、富银广州分公司、***和***赔偿房屋租金费用461370元，员工工资70800元、公摊水电费、卫生费6549元及不能正常经营的收入损失482620元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年1月6日，福记园公司与富银广州分公司签订一份《消防系统工程合同》，约定：一、福记园公司将坐落在广州市白云区新市XX楼二次装饰的消防设施整改承包给富银广州分公司施工，富银广州分公司包工包料（福记园公司原有的消防设施设备由富银广州分公司拆装使用及包括消防行政许可证的一切费用，总价款人民币22万元整。二、办理消防行政许可证：1、福记园公司的消防行政许可证由富银广州分公司负责办理，其相关办证资料也由富银广州分公司提供（使用用途内容：餐饮、桑拿、沐足、麻将、棋牌、**按摩），国家相关行政部门不许可的项目除外；2、福记园公司提供符合消防申报条件的身份证复印件及原件、租赁合同备案、营业执照或企业核名通知书、大厦的整体消防设计和验收意见书。三、工程期限：从2012年1月7日至2012年3月15日止（此期限从签字之日起，到消防管理部门出具消防安全检查意见书和验收合格使用证止，以福记园公司装修工程具备验收条款之后约20天取得营业前安全检查合格证）。四、富银广州分公司施工的工程质量标准须按消防管理部门的要求规范施工。五、装饰送检材料及费用由富银广州分公司负责承担。六、在装饰中，富银广州分公司应指导福记园公司按消防要求施工，福记园公司配合。七、双方在施工中应积极配合，因福记园公司原因造成工程期限延期，富银广州分公司不负责任。八、工程质量由富银广州分公司免费保修一年。九、消防工程施工中出现的一切安全事故及一切与富银广州分公司有关的其他事故由富银广州分公司负责承担。十、工程款支付方式：双方签订本合同生效后叁日内福记园公司支付给富银广州分公司定金（人民币）伍万元（￥50000元），在富银广州分公司将本工程向消防部门申报并取得消防设计审核合格意见书时，福记园公司支付给富银广州分公司工程进度款：（人民币）叁万元整（￥30000元），在富银广州分公司将本工程安装、调试安装完成之日并于向消防部门申报验收前三日内福记园公司支付给富银广州分公司（人民币）柒万元整（￥70000元），于办理验收及营业前安全检查合格手续完成之日结清剩余的工程款尾款（￥70000元）。十一、如福记园公司违约，造成富银广州分公司的一切相关损失**记园公司负责赔偿，如因富银广州分公司原因推迟期限，造成福记园公司的一切与经营相关的损失，由富银广州分公司负责向福记园公司赔偿。十二、补充条款：应急照明及疏散指示系统有富银广州分公司负责出图纸，福记园公司负责材料及安装，富银广州分公司负责指导安装。富银广州分公司在合同上加盖公章，***作为代表人签名，并在福记园公司持有的合同下方注明开户行中国工商银行广州市泰沙支行，账号62×××56。姓名：***。签订合同后，福记园公司以现金形式支付合同定金50000元给***，***确认收到该款，富银广州分公司出具一张日期为2012年1月6日的收据，内容为收到广州市福记园餐饮有限公司工程款50000元。***表示收到定金后就按合同约定组织人员进场施工。2012年5月7日，福记园公司向***账户转款30000元。2012年9月24日，***作为收款人向福记园公司出具收条一张，确认收到福记园公司消防工程款215000元，全款已付清。同时出具承诺书，内容为：“因富银广州分公司设计失误原因多次修改消防图纸，后来增加玻璃和防火门，富银广州分公司自愿承担5000元整费用。福记园公司与***确认收条记载的日期为合同履行完毕的日期。 涉案的大厦原本有整体的消防验收，福记园公司已按合同规定提供租赁企业资质、大厦整体消防设计意见书等相关申请材料，***确认福记园公司申请材料已具备。***表示负责消防设计和施工，室内装修**记园公司负责。***确认由其施工人员填写建设工程消防验收申报表及建设工程消防设计审核申报表，负责申报审核，2012年4月24日建设工程消防设计合格后，福记园公司表示十日内完成室内工程。2012年5月8日，***的施工人员向广州市公安消防局申请建设工程消防验收，富银广州分公司出具消防监督结果公开资料，证实2012年7月5日的建设工程消防验收公告显示福记园公司项目不合格，2012年8月3日的公告显示福记园公司装修工程项目合格。广州市公安消防局于2012年9月11日向福记园公司核发《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。福记园公司主张按合同规定应于2012年3月15日完成，故延误177天。 富银广州分公司称***提出有工程要接，公司同意由***代表公司签订合同，签订合同后没有按合同约定收到定金，故认为合同已经解除，没有施工，也没有履行，但也没有通知福记园公司。 福记园公司主张被告拖延施工工程完工177天，造成房屋租金损失461370元、员工工资70800元、公摊水电费、卫生费6549元、不能正常经营的经济收入损失482620元，并提供以下证据：1、广州市房屋租赁合同，福记园公司法定代表人***租赁亿银公司涉案房产，租赁期限自2010年12月16日至2025年6月30日，其中2010年12月16日至2012年12月15日租金为78200元；2、亿银公司2012年12月30日出具的收条，证实收到福记园公司***交来2012年3月15日至2012年9月11日，新市新街79-83号四楼租费（每月人民币78200元整）人民币总和为461370元（大写：肆拾陆万壹仟叁佰柒拾元整）；3、福记园公司2012年3、4、5、6、7、8、9月工资表，证实支付工资70800元；4、收据及2012年9月水电缴费通知书，证实支付2012年5-8月水电费28565元及9月卫生费、水电费总额18366元，福记园公司主张按177天折算公摊水电费、卫生费6549元；5、2012年9月16日福记园公司与**签订的承包合同，合同约定承包涉案房产，期限自2012年9月16日至2025年6月30日，每月承包费16万元，福记园公司主张按16万元减去78200元租金后按177天计算正常经营损失。***、***与富银广州分公司对上述费用均不同意支付。 ***与***于2011年8月1日签订《合作经营合同书》，约定双方合作经营消防系统安装工程和消防系统维护项目等项目，***所承担的富银广州分公司（上交总公司的经营管理费10万元/年）和***所承担的广东建安消防机电工程有限公司（上交总公司的经营管理费2万元/年）由双方共同承担；双方共同承担财务统计、材料采购、资料人员的工资费用和办公支出费用；双方各自承担相关技术人员的工资费用及交通、通讯费用；双方共同承担派驻工地人员的工资交通、通讯等费用（经双方同意的）；双方各自承担办经营场所的租赁费用（富银广州分公司经营场所费用由***负担10000元/年）。利益分配：费用支出与利润分配都以双方平均分配为原则，扣除在业务承接与施工过程中发生的所有费用，按实际最终该项目的所得利润双方平均分配，分配时间由双方商定。在双方合作经营期间和结束后，合作项目的债权和债务由双方共同承担。***表示涉案的项目是与***合作经营施工的，***表示无异议，但称没有参与后期施工和办手续等工作。 另查，富银广州分公司于2008年2月20日经工商局核准成立，企业为有限责任公司分公司。 一审法院判决：一、***、***于本判决书生效之日起五日内，共同赔偿福记园公司427493元。二、富银广州分公司对上述判决承担连带清偿责任。三、富银公司对判决第二项不足部分承担清偿责任。四、驳回福记园公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17815.3元、**记园公司负担10573.3元、***、***、富银广州分公司共同负担7242元。 ***、***不服一审判决，上诉请求驳回福记园公司全部诉讼请求或裁定发回重审。富银公司、富银广州分公司也不服一审判决，上诉请求撤销一审判决第二、三项或裁定发回重审。 二审法院确认一审查明的事实。二审中，***、***提交如下证据：1、《广州房屋租赁合同》一份，拟证实福记园公司与亿银公司约定涉案场地的月租金为10000元，该租赁合同经广州市国土资源和房屋管理局白云分局租赁登记备案。2、装修平面布置图2份，拟证实涉案图纸设计平面布局、功能设置发生变更，主题功能布局是**记园公司确定的，设计的延误是由于福记园公司的功能布局变更等原因所致。3、收据，拟证实福记园公司至2012年7月31日才履行培训交款义务，该延期所产生的责任由其自负。4、消防产品供货证明，拟证实福记园公司购买的装修材料须经检测并符合防火要求，从该材料的购买时间等可以看出福记园公司装修的进展时间，从而可以认定延期原因。 二审法院认为，福记园公司与富银广州分公司签订的《消防系统工程合同》出自双方的真实意思表示，其内容无违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，应为合法有效。本案中，福记园公司以《消防系统工程合同》所涉项目未能在约定期限内完工为由，主张***、***、富银广州分公司、富银公司共同承担相应的赔偿责任。经审查，***、***合作经营涉案项目，均系该项目的实际施工人；富银广州分公司系上述《消防系统工程合同》的签订方，以其名义收取工程款，且系富银公司的下设分支机构，原审法院据此判令上述各方对《消防系统工程合同》项下义务依法承担各自相应的责任，并无不当，法院予以维持。本案中，根据各方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议在于：一、上述《消防系统工程合同》所涉项目未能在约定期限内完工的归责问题。二、如归责于***、***、富银广州分公司、富银公司，应如何承担赔偿责任？ 关于上述第一点争议，法院认为，根据《消防系统工程合同》的约定，工程期限从2012年1月7日至2012年3月15日止（此期限从签字之日起，到消防管理部门出具消防安全检查意见书和验收合格使用证止，以福记园公司装修工程具备验收条款之后约20天取得营业前安全检查合格证）。由此可见，施工方须于约定期限内为福记园公司办妥消防安全检查意见书、验收合格证及营业前安全检查合格证。本案现有证据显示，首先，***确认至2012年4月24日建设工程消防设计合格，至2012年5月8日其向广州市公安消防局申请建设工程消防验收，再结合***于2012年9月24日出具的承诺书所涉“因乙方设计失误原因对修改消防图纸”等内容，可以推断出涉案项目至此仍未经消防验收，应归责于施工方。第二，根据相关部门对外公示的情况，涉案项目的消防验收至2012年7月5日显示为不合格，至2012年8月3日显示为合格，且至2012年9月11日方取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，***、***认为未能按约定期限完成涉案项目的验收事宜是因福记园公司自行负责的内部装修工程延误所致，未能充分举证证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条中“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，法院对于***、***的上述主张不予采信。第三，原审法院已接纳***、富银广州分公司等的申请，前往广州市公安消防局调取了《建设工程消防设计审核申报表》、《建设工程消防验收申报表》等材料且经各方质证，现二审中以材料不齐再行要求调取，依据不足。综上，***、***、富银广州分公司、富银公司未能在约定期限内完成涉案合同项下义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。 关于上述第二点争议，法院认为，从2012年3月15日（约定的完工日期）至2012年9月11日（实际完工日期）合计为177天，扣除福记园公司内部装修施工期13天后，**164天。原审中，福记园公司为证实其于上述期间遭受的租金损失，提交了显示为其与案外人亿银公司签订的租赁合同、及亿银公司于2012年12月30日出具的收条一张，其中收条载明“收到福记园公司***交来2012年3月15日至2012年9月11日，新市XX楼房租费（每月人民币782000元整）人民币总和为461370元。”等内容。法院认为，本案中，福记园公司提交的租赁合同、收条均涉及案外人XX公司，但该公司无作为证人到庭说明情况；而且，从租赁合同、收条显示的月租数额来看，应属大额款项往来，福记园公司既未对付款方式予以合理说明，亦未提供具体的付款凭证来印证其缴纳租金的情况。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。法院认为，福记园公司的举证尚不足以证实其实际的租金损失，原审法院对此所作判决不妥，应予纠正。二审中，***，***提交的由***与XX公司就涉案场地签订的《广州市房屋租赁合同》，经广州市国土资源和房屋管理局白云分局租赁登记备案，具备对外公示的效力，其证明力高于福记园公司的举证，法院采信该租赁合同作为确定福记园公司租金损失的依据。经核算，***、***、富银广州分公司、富银公司迟延完成合同约定的义务，***记园公司赔偿租金损失54667元（10000元/30x164）。 二审法院判决：一、撤销广州市白云区人民法院(2014)穗云法民二初字第571号民事判决的第二、三、四项;二、变更广州市白云区人民法院(2014)穗云法民二初字第571号民事判决的第一项为：***、***于本判决送达之日起五日内，共同赔偿广州市福记园餐饮有限公司54667元；三、富银广州分公司对上述判决承担连带清偿责任；四、富银公司对判决第二项不足部分承担清偿责任；五、驳回福记园公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17815.3元，由***、***、富银公司、富银广州分公司共同负担1167元，**记园公司负担11648.3元。二审案件受理费7242元，由***、***、富银公司、富银广州分公司共同负担1167元，**记园公司负担6075元。 在本案再审审查和再审期间，福记园公司提交了如下证据：1、福记园公司法定代表人***在中国工商银行广州中山七路支行开设的账号为62×××48账户在2012年10月1日至2011年6月16日的明细信息，其中显示该账户于2012年3月26日向62×××99账户网转支付156400元，之后分别于2012年4月1日、5月3日、5月19日、6月19日、7月17日、8月18日、9月18日、10月12日、10月26日、11月18日向同一账户网转支付78200元。福记园公司主张上述款项分别系其向XX公司支付的2012年1-2月房租、以及3-12月房租。2、XX公司出具的《证明》。内容为：“广州市XX有限公司与广州市福记园餐饮有限公司在2010年10月13日（房屋地址：广州市白云区机场路XX楼）房屋租赁合同是真实有效的。广州市福记园餐饮有限公司法人***在是按合同约定的房屋租赁费向我公司支付的，我公司在2012年12月30日给广州市福记园餐饮有限公司法人***出具的房屋租赁费收条是真实有效的。广州市福记园餐饮有限公司一直以来都是以现金或以银行转账方式向我公司支付房屋租金费的。我公司收款账号：ａ、收款单位：广州市亿银物业管理有限公司，中国银行广州横滘支行，账号71×××31；ｂ、我公司财务人员收款人：徐XX，中国工商银行广州信和广场支行，账号62×××99”。经质证，***、***对于上述证据均不予认可，但没有提交足以反驳的相反证据。 本院再审认为，本案为建设工程施工合同纠纷，从双方的诉辩意见看，本案争议为如何确定***、***、富银公司和富银广州分公司应承担的赔偿责任。 涉案《消防系统工程合同》**记园公司与富银广州分公司签订，***作为富银广州分公司的代表人在合同上签名，合同约定的收款账号为***的个人账户。***与***均非富银公司或富银广州分公司工作人员，在涉案工程施工过程中，富银公司或富银广州分公司并未派出人员或提供设备参与施工，富银广州分公司在一审诉讼期间亦自认没有履行合同进行施工。同时，***和***签订的《合作经营合同书》约定，双方合作经营消防系统安装工程和消防系统维护项目期间，***承担的富银广州分公司经营管理费由***和***共同承担。从上述事实可见，本案工程实质是由***与***挂靠富银广州分公司承接。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条前段“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，《消防系统工程合同》为无效合同，原审判决认定合同有效不当，本院予以纠正。 ***和***因已方原因逾期164天交付消防工程，各方当事人对此均无异议，福记园公司由此产生租金损失。福记园公司请求***、***等赔偿损失，本院予以支持。关于租金损失的数额，福记园公司除在一审期间提交了其与XX公司签订的月租金为78200元的《广州市房屋租赁合同》及XX公司出具的收条外，在本案再审期间还提交了福记园公司法定代表人***的银行账户明细信息和亿银公司出具的《证明》，拟证明福记园公司按月向XX公司支付房租78200元。上述证据均为原件，***、***虽然不予认可，但不能提出足以反驳的证据。***、***于二审期间提交的《广州市房屋租赁合同》记载房屋月租金为10000元，该数额与前述***的银行账户明细信息不相符，且明显不符合同时期同地段房屋租赁的市场价格，福记园公司主张此合同并未真正履行，符合常理，故此证据并不足以反驳福记园公司的举证。据此，本院采信福记园公司提交的证据，确认福记园公司向XX公司支付的房屋租赁费用为每月78200元。根据上述月租金标准，福记园公司因***、***逾期完工产生的租金损失为427493元（78200元x164天/30天）。 根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”规定，若《消防系统工程合同》有效，***和***因违约而承担的赔偿责任不应超过其在订立合同时预见到的损失。福记园公司在与***、***签订《消防系统工程合同》时，并未向对方出示其与XX公司订立的月租金为78200元的《广州市房屋租赁合同》，前述租金损失427493元已经超过《消防系统工程合同》约定的工程款数额，超过***、***在订立合同时可以预见到的损失，故***、***承担的赔偿责任不应高于《消防系统工程合同》约定的价款220000元。《消防系统工程合同》为无效合同，当事人依据无效合同取得的收益不应超过有效合同。因此，***、***和富银广州分公司应承担的赔偿责任亦应以《消防系统工程合同》约定的价款220000元为限，超出部分本院不予支持。富银广州分公司向***、***出借建筑施工企业资质，收取了福记园公司部分工程款，且为富银公司的分支机构，***、***逾期交付涉案工程与富银广州分公司出借资质相关，富银广州分公司对因出借资质造成的损失承担连带清偿责任，富银公司对富银广州分公司不足部分承担补充清偿责任。福记园公司主张的其余损失均非因涉案工程逾期完工而必然产生的费用，原审对此不予支持，处理恰当。 综上所述，二审判决认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第项规定，判决如下： 一、撤销广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民终5798号民事判决第一、三、四、五项； 二、变更广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民终5798号民事判决第二项为：***、***在本判决生效之日起五日内共同向广州市福记园餐饮有限公司赔偿220000元； 三、深圳市富银消防工程有限公司广州分公司对上述债务承担连带清偿责任； 四、深圳市富银消防工程有限公司对深圳市富银消防工程有限公司广州分公司不能清偿部分承担补充清偿责任； 五、驳回广州市福记园餐饮有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费17815.3元，由广州市福记园餐饮有限公司负担13977.3元，由***、***和深圳市富银消防工程有限公司广州分公司共同负担3838元；二审案件受理费7242元，由广州市福记园餐饮有限公司负担3515元，由***、***和深圳市富银消防工程有限公司广州分公司共同负担3727元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　强　弘 二〇二〇年九月十六日 书记员　　*** 吴彤