深圳市富银消防工程有限公司、某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤03民终2266号

上诉人（原审被告）：深圳市富银消防工程有限公司，住所地：深圳市福田区华强北街道振华路21号航天立业华2007-2009室。

法定代表人：叶建荣。

委托诉讼代理人：叶炜璐，广东诚公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年2月18日出生，身份证住址：四川省宜宾市翠屏区。

委托诉讼代理人：唐文兵，广东深鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄治华，男，汉族，1968年6月22日出生，身份证住址：四川省资阳市雁江区。

原审被告：深圳市中林实业发展有限公司，住所地：深圳市龙华新区龙华街道清祥路1号宝能科技园9栋A座2A室。

法定代表人：叶伟青，董事长。

委托诉讼代理人：廖海南，男，1983年4月1日出生，汉族，身份证住址：广东省惠东县，系该公司法务。

上诉人深圳市富银消防工程有限公司（以下简称富银公司）因与被上诉人***、黄治华，原审被告深圳市中林实业发展有限公司（以下简称中林公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初25074号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人富银公司上诉请求：1、撤销（2016)粤0306民初第25074号民事判决，将本案依法改判上诉人对被上诉人黄治华赔偿款中的116420元不承担补充清偿责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人作为定作人存在选任施工人员的过失，上诉人认为一审法院该认定事实错误。上诉人不认识被上诉人黄治华，也不认识被上诉人***。甚者，两被上诉人均未提供任何证据证明其与我方存在任何关系。深圳市福田区人民法院已于2015年3月4日作出了2015深福法民四初字25号民事判决书，认定被上诉人***与上诉人不存在劳动关系。上诉人与被上诉人黄治华更不存在承揽合同关系。一审法院认定上诉人为定作人，根本没有承揽定作合同等证据证明，因此一审法院认定上诉人存在选任施工人员过失，是无稽之谈。二、上诉人认为，被上诉人***先到福田区人民法院起诉确认与上诉人劳动关系，经福田区人民法院于2015年3月4日作出判决认定上诉人与被上诉人***不存在劳动关系后，被上诉人***又以提供劳务者受害纠纷的案由到一审法院起诉，但未将上诉人列为被告，此时，被上诉人非常明确与上诉人并不存在关系。但在开庭时，因被上诉人黄治华称其受雇于上诉人，被上诉人***才撤诉，再次起诉将上诉人列为被告。上诉人认为，在上次开庭时，因未将上诉人列为被告，上诉人无法开庭与被上诉人黄治华当面对质，确认与被上诉人不存在任何关系。但此次一审开庭被上诉人黄治华未出庭，上诉人无法与其当面对质。被上诉人黄治华作为被告，存在希望上诉人与其共同承担赔偿责任的可能性。在此时缺乏证据的前提之下，仅凭被上诉人的口头陈述，一审法院判决认定上诉人与被上诉人存在关系，上诉人认为该判决有失公平。三、对于一审法院认定上诉人未提供任何证据证明上诉人与被上诉人黄治华的关系，且未举证证实将工程发包给有资质的单位施工，上诉人认为该认定事实也是错误的。上诉人已经提供了被上诉人***受伤之时，即2014年3月份的社保记录，社保记录上名单即上诉人公司全部员工，并未显示有被上诉人黄治华也没有被上诉人***。上诉人员工数量也足以开展施工项目。根据谁主张谁举证的举证规则，如果被上诉人***及黄治华主张两人与上诉人有关系，首先应由两被上诉人提供证据证明，但是两被上诉人都未提供证据。如果两被上诉人无法提供证据证明与上诉人关系，则已经证明双方没有关系。四、被上诉人***证明受伤过程及受伤现场，仅有龙华医院分站院前急救病历证明。该急救病历证明被上诉人***发病现场为在宝能科技园门口，但不能证明是在施工现场乐康家居受伤的。按照常识推断，宝能科技园包含宝创大厦、深圳软件园龙华分园、乐康家居，被上诉人***也存在其他地方摔伤的可能性。上诉人只承包了乐康家居城内的部分工程，且被上诉人***无法说清是在乐康家居城哪个位置受伤，更没有证据证明是在被上诉人施工范围内作为施工人员受伤，一审法院笼统地以龙华医院分站院前急救病历证明被上诉人***的受伤地点为上诉人的施工范围，且将其认定为上诉人的施工人员，此认定事实是缺乏证据支持的，是不存在的。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院将本案依法改判。

被上诉人***对上诉人富银公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。

被上诉人黄治华经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

原审被告中林公司称述称：一审法院关于深圳市中林实业发展有限公司判决部分的认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。

***一审的诉讼请求为：1、富银公司、黄治华、中林公司连带赔偿***312032元(包括护理费3300元、住院伙食补助费2200元，误工费90200元、伤残赔偿金178532元、后续医疗费l3000元、鉴定费2800元、精神损害赔偿金20000元、交通费2000元)；2、富银公司、黄治华、中林公司承担本案诉讼费用。***在一审庭审中将护理费变更为19203元、增加营养费5550元。

原审法院经审理查明：一、事故情况。2013年10月22日，富银公司与中林公司签订一份《中林北3、4、5栋消防工程施工合同》，约定中林公司将中林北3、4、5栋的消防工程发包给富银公司施工，合同总价款为10258171.76元。富银公司具有消防设施工程专业承包资质。

***主张其于2014年3月30日9时左右在上述中林消防工程中的乐康家居消防工程中工作时受伤，其是受黄治华直接雇佣在涉案工地上从事消防安装工作，工作开始时间是2014年3月10日左右，黄治华向其发放了现金工资4000多元，并在事故发生后为其支付了医疗费30000多元，并为此提供了黄治华支付医疗费的刷卡记录。富银公司确认涉案的乐康家居消防工程是其所作的工程，且是中林公司发包的工程，但以其为员工购买的社保清单证实***不是其员工，亦不是在乐康家居消防工程中受伤。中林公司确认乐康家居所在建筑为中林3、4、5栋。

为证明其在涉案的工地上受伤，***提交了《龙华医院分站院前急救病历》，该急救病历记载：发病现场“龙华新区龙华清湖清林路宝林科技园门口”，主要病史“患者于10分钟前，在6米高处作业时，不慎摔下，致头部及右上肢受伤，流血，疼痛，活动受限，无昏迷呕吐，呼120出诊”。***主张病历中记载的宝林科技园系笔误，应是宝能科技园。中林公司确认其公司所有的宝能科技园是在清林路旁。

***诉黄治华、深圳乐康家居有限公司、中林公司提供劳务者受害责任纠纷一案（2015深宝法民一初字第2796号案件）的开庭笔录中，黄治华称其与***均是受富银公司雇佣而在乐康家居做安装工程，对于工资报酬，黄治华称：我一天200元，按实际工作时间结算，其他人的工钱不太清楚，我的钱是老板给我的，我的老板挂靠在富银公司，但是老板是谁我也不知道，只知道老板姓林，我施工的地方是林老板请的一个项目经理在管理。原审法院于2016年9月8日作出2015深宝法民一初字第2796号民事裁定书，准予***撤回起诉。

二、***住院治疗及伤残情况

***受伤后被送往深圳市龙华新区人民医院住院治疗，住院时间是2014年3月30日至2014年4月21日，共住院22天。《医院记录》中记载陪护一人、暂休三月，加强营养。广东南天司法鉴定所于2015年7月1出具一份《鉴定意见》，称***的伤残等级为九级；后续治疗费约需11000元至13000元。

三、参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，结合原审法院已查明的事实，计算出***的损失为：

1、护理费3796。***主张护理时间为111天，但医嘱中并未记载出院后需要护理，故原审法院依法确认护理时间为住院时间22天。原审法院依法参照国有同行业在岗职工中的居民服务业年平均工资62987元计算住院期间的护理费为3796元（62987元÷365天×22天）。***诉请的19203元中的其余金额，原审法院不予确认。

2、住院伙食补助费2200元。对***主张的该金额2200元（100元×22天），原审法院依法予以确认。

3、误工费7511。***主张误工时间应计算至定残前一日（共15个月），但未提供医嘱证实，故误工时间，原审法院依法确定为111天。***主张其每月工资6000元，但未提供证据证明，故原审法院依法按照深圳市最低工资标准计算其误工费7511元（2,030元÷30天×111天）。***诉请的误工费90200元中的其余金额，原审法院不予确认。

4、伤残赔偿金178532元。***主张其从2011年开始在深圳工作，并为此提供了深圳市宝安区西乡街道××社区居委会出具的《居住证明》：其上***从2011年9月居住在西乡街道××社区××村××房。结合《居住证明》和***在工作中受伤的事实，且从事工作为现金支付工资的情况，原审法院确认***关于在城市居住一年以上且主要收入来源于城镇的主张。根据上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算20年为178532元（44633.3元×20年×0.2）。

5、后续医疗费l3000元。根据鉴定意见，原审法院对***诉请的该金额酌情予以确认。

6、鉴定费2800元。根据鉴定费发票，原审法院对***诉请的该金额予以确认。

7、精神损害赔偿金20000元。根据深圳市司法实践，对于***主张的该金额，原审法院依法予以确认。

8、交通费2000元。***未提供交通费票据，但交通费系治疗的必要费用，故原审法院酌情支持2,000元。

9、营养费3000元。根据***的伤残情况，原审法院酌情支持3000元，***诉请的5550元中的其余金额，原审法院不予确认。

以上各项损失共计232839元。

四、其他相关事实

2014年3月30日受伤后，***于2014年10月30日向深圳市福田区劳动争议仲裁委员会申请确认其与富银公司之间的劳动关系，后因不服仲裁裁决，于2014年12月24日向深圳市福田区人民法院提出诉讼（案号为2015深福法民四初字25号）。深圳市福田区人民法院于2015年3月4日作出2015深福法民四初字25号民事判决书，认定***与富银公司不存在劳动关系。此后，***于2015年8月12日向我院提出（2015）深宝法民一初字第2796号诉讼，后于2016年9月8日撤诉后又于2016年10月19日提出本案诉讼。富银公司抗辩主张***系2014年3月受伤，但于2016年10月19日才起诉，已经过了一年的诉讼时效。

中林公司抗辩主张其已将工程发包给富银公司，对于***受伤不应承担责任。黄治华经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理。

原审法院认为，***受伤的事实有急救病历、医院治疗记录、黄治华在2015深宝法民一初字第2796号案件中的笔录证实，故对***受伤的事实，原审法院予以确认。至于受伤的地点，***主张其在乐康家居消防工程中受伤，而中林公司确认乐康家居消防工程在中林公司发包给富银公司的中林北3、4、5栋的消防工程内，而黄治华在2015深宝法民一初字第2796号庭审笔录中亦认可***在乐康家居消防工程中受伤的事实，根据高度盖然性原则，对***主张的受伤地点，原审法院予以确认。中林公司提供的《中林北3、4、5栋消防工程施工合同》已证实中林北3、4、5栋的消防工程的实际施工方是富银公司，黄治华的笔录也证明了其与富银公司的关联性，富银公司抗辩主张***并非在涉案工程中受伤，但未举证证实富银公司实施中林北3、4、5栋的消防工程的具体人员或单位，富银公司虽提供了社保清单，但未证实涉案工程是其员工独立完成，故不足以否定***在工程中受伤的事实，故对富银公司的抗辩主张，原审法院不予采信。

***主张其受黄治华雇佣，且提供的医院刷卡记录证实黄治华在***受伤后支付了医疗费，此外，黄治华在笔录中确认其与***受伤的关联性，但主张其与***受富银公司的雇佣，但又对富银公司雇佣事实未提供相应的证据证实，故对***主张的受黄治华雇佣的事实，原审法院予以确认。原审法院认定黄治华与***双方形成个人劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，在个人之间形成的劳务关系中，接受劳务一方和提供劳务一方对于劳动者的人身安全均负有相应的义务，接受劳务一方应当提供安全的劳动场所，良好的劳动保护装备、工具；提供劳务一方对自身安全也负有谨慎注意义务，对劳动过程中可能遭受的风险有清醒的认识和完整的防范、应对措施。本案中，黄治华未提供必需的劳动保护装备、工具，未对***的劳动能力进行评测，亦未开展必要的安全生产培训工作，而直接雇佣***作业，故黄治华对于***的受伤，负有过错；***作为完全民事行为能力人，应当知晓自身作业的危险性，采取必要的安全措施以防范危险发生，但其在劳动过程中未做好安全措施，未尽到对自身安全的合理注意义务，对自身受伤也存在过错，故原审法院酌定黄治华承担70%责任，***承担30%的责任。黄治华应赔偿***162987元（232839元×0.7）。

对于黄治华与富银公司之间的关系，由于双方均未提供证据证实，原审法院对此不予审查。但是，富银公司作为涉案工程的施工单位，***在涉案工程作业时受伤，而富银公司未举证证实其将工程发包给了有资质的单位施工，也未明确其与黄治华之间的关系，合理解释黄治华、***在涉案工地作业的原因，故原审法院认定富银公司对于施工人员的选任存在过错。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原审法院酌定富银公司在***损失的50%即116420元（232839元×0.5）的范围内对黄治华的赔偿责任承担补充清偿责任。

***基于同一损害事实，在申请劳动仲裁后又提出人身损害诉讼，原审法院认为***基于人身损害赔偿的诉讼时效因其申请劳动仲裁和提出诉讼而中断，故本案的诉讼时效应从我院2016年9月8日作出（2015）深宝法民一初字第2796号撤诉裁定书后开始计算，***撤诉后于2016年10月19日提出本案诉讼，未超过法定的诉讼时效，故对富银公司关于诉讼时效的抗辩主张，原审法院不予支持。

中林公司将涉案公司发包给具有资质的富银公司施工，不存在选任或指示的过错，故不应对***的损失承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第三十五条的规定，原审判决：一、黄治华应于本判决生效之日起三日内赔偿***赔偿款162987元；二、深圳市富银消防工程有限公司对黄治华的上述赔偿款中的116420元承担补充清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5980元，***负担300元、深圳市富银消防工程有限公司、黄治华负担2628元，黄治华负担3052元。上述付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为富银消防公司是否是本案工程的发包方，是否应承担侵权责任。本院认为，***受伤后，为找出真实的责任方，曾经过多次诉讼。在此前的数次庭审过程中，***均主张在乐康家居从事消防工程时受伤，该主张与其提交的院前急救记录是能够对应的。***曾将中林公司和乐康家居列为责任人，但经过各方举证，已经能够证明在事故发生的时间段中林公司将***主张的“乐康家居”所在的物业消防工程发包给了富银消防公司。黄志华虽然在之前的诉讼中否认与***有任何关系，但在***提交了相应银行刷卡证据后，黄志华承认其雇佣***为富银消防公司的消防工程工作，黄志华的说法印证了***之前的主张。综上，***关于在乐康家居工地从事消防工程受伤的主张具有高度盖然性，本院予以采信。富银消防公司虽主张与***没有任何关系，但对于***为何在其承包的消防工地工作且受伤的事实不能做出合理的解释，原审认定富银消防公司承担选任过失，应承担相应补偿清偿责任，处理无误，本院予以确认。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2628元，由上诉人深圳市富银消防工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王雅媛

审判员　　伍　芹

审判员　　陈　亮

二〇一八年七月十一日

书记员　　李　想