某某、四川水木源置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

四川省广元市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）川08民终1254号

上诉人（原审原告）：***，女，生于1964年1月8日，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。

委托诉讼代理人：曹念，四川致中吉律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：四川水木源置业有限公司，住所地：成都市武侯区致民东路******写**。

法定代表人：李永军，执行董事。

原审第三人：四川省苍溪县弘立建筑安装工程有限公司，，住所地：苍溪县陵江镇红军路东段**

法定代表人：杨仕先，该公司董事长。

原审第三人：冉清华，女，1967年12月25日出生，汉族，住四川省苍溪县，现住四川省苍溪县。

原审第三人：杨文利，女，1965年9月15日出生，汉族，住四川省苍溪县。

原审第三人：谢志川，女，1970年11月30日出生，汉族，住四川省苍溪县。

上诉人***因与被上诉人四川水木源置业有限公司（以下简称水木源公司）、原审第三人四川省苍溪县弘立建筑安装工程有限公司（以下简称弘立公司）、冉清华、杨文利、谢志川建设工程合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2019）川0824民初3194号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：1、依法撤销四川省苍溪县人民法院（2019）川0824民初3194号民事裁定书；2、裁定指令四川省苍溪县人民法院进行实体审理；3、诉讼费用由被告承担。事实及理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误。1、上诉人提交了与第三人弘立公司签订的《内部承包协议》、弘立公司的法定代表人授权委托书以证明上诉人是借用弘立公司资质与被上诉人签订了《建设工程施工合同》并实际进行了施工，是案涉工程的实际施工人。一审庭审中查明弘立公司对案涉工程没有资金投入，也未进行实际施工，是由上诉人对案涉工程投资并组织施工，现工程早已竣工验收合格，被上诉人已于2015年1月实际占有使用案涉工程。上诉人既不是弘立公司员工，与弘立公司也无任何财务关系。根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的规定，应当认定上诉人与弘立公司之间系借用资质即挂靠关系，上诉人系案涉工程的实际施工人。2、上诉人提交了案涉工程施工签证单、设计变更单、竣工验收等资料证明上诉人实际组织并完成案涉工程的施工。3、被上诉人作为案涉工程的发包方知晓并认可上诉人是实际施工人，并已经向上诉人支付工程进度款69549559，弘立公司对工程进度款支付给上诉人从未提出异议。二、一审法院程序严重违法。1、一审法院适用简易程序审理案件后，转为普通程序，在无任何方提出回避的情况下，更换原承办法官，其程序违法。2、一审法院追加冉清华、杨文利、谢志川为本案第三人程序违法。三、一审裁定驳回起诉与法律设置驳回起诉的立法目的不符，且严重侵害了上诉人的合法权益。被上诉人还是冉清华、杨文利、谢志川均认可上诉人系实际施工人，案涉工程款未付清，支付金额以鉴定结果为依据。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，撤销原裁定，指令第一审人民法院审理。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付工程款27191566.63元及利息（以27191566.63为基数，按照银行同期贷款利率，从2015年12月20日开始计算，至付清之日止）；2.如果参加诉讼的第三人是有独立请求权的第三人，则要求第三人对工程款承担连带责任；3.被告承担全部诉讼费。

一审法院经审查认为，实际施工人是实际履行承包义务的人，负责对整个建设工程进行施工、投入资金、购买材料，具备完善的人员组建，财务管理中有资金往来、购买材料、施工班组的明确账目。本案原告***对于案涉工程不具备完善的人员组建及财务管理，无资金来源、购买材料及班组的明确账目，***不是实际施工人，不能直接向发包人请求支付工程款。故***不是本案适格的诉讼主体。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回原告***的起诉。

本院认为：本案的争议焦点：上诉人***是否与本案有直接利害关系，即是否为实际施工人。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即转包、违法分包合同的承包人、借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程合同的单位或者个人。实际施工人具有下列特点：一、实际施工人是实际履行承包义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。二、实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。三、实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。四、实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

本案中，上诉人***（乙方）与第三人弘立公司（甲方）签订《内部承包协议》，协议约定公司将承包的水木源公司（青溪兰庭）工程项目，委托承包给项目负责人，公司实行项目包干，自负盈亏，公司不承担任何经济责任。承包方给发包方实行费用包干，该项目的管理费为18万元。同日，***以弘立公司委托代理人的身份以及与弘立公司法定代表人董熙强与水木源公司就水木源.青溪兰庭商住楼工程项目签订《建设工程施工合同》。弘立公司向水木源公司出具《法定代表人授权委托书》，由***全权代表公司履行建设工程施工合同中承包方的一切权利义务。***与弘立公司之间名义上为内部承包，加之双方之间不存在劳动人事关系或劳务关系，其实际为借用资质或挂靠关系。***与水木源公司之间无直接的合同关系。***在一审中提供了***分别与刘建平签订《苍溪县青溪兰庭住宅小区外墙内保温合同》；与亮顿灯饰签订《路灯安装合同》、与苍溪县智新商贸发展有限公司签订停车场收费系统《工程安装合同》、《监控系统工程合同》、与李德福签订《景观绿化分包合同》、与冉清华签订的《水、电、消防安装合同》等合同。同时***提供了建设工程施工图、施工许可证、施工现场签证单、技术经济签证核定单、地基、地基与基础分部工程验收记录主体结构分部验收记录、屋面分部工程质量验收记录建筑装饰装修分部工程质量验收记录、竣工验收报告、建筑工程竣工图纸、竣工备案书等工程施工资料，支付购买电梯款、项目部人工工资等费用。***以其个人的名义在发包方水木源公司借支工程款，水木源公司也向***个人银行账户转入部分工程款。发包方水木源公司、第三人均认可该项目系***实际施工修建，材料、人工工资均由其支付。综上，可以认定***履行了建设工程施工合同义务，***系实际施工人。

一审法院由简易程序转为普通程序，更换原承办法官，其审判程序并无不当。在庭审中追加冉清华、杨文利、谢志川为本案第三人，是否应当追加，应由原审法院依据案情决定。

综上，***的上诉请求成立，一审裁定认定事实不清楚、适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销四川省苍溪县人民法院（2019）川0824民初3194号民事裁定；

二、本案指令四川省苍溪县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　李　超

审判员　王仲坚

审判员　梁晓斌

二〇二〇年十月十二日

书记员　郝　静