四川新龙居建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）川民再338号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:四川新龙居建筑工程有限公司，住所地四川省什邡市皂角城东村。

法定代表人：冉喜均，董事长。

委托诉讼代理人：赵文安，四川宏剑律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1949年7月16日出生，汉族，住四川省什邡市。

委托诉讼代理人：马家福，四川兴咏律师事务所律师。

再审申请人四川新龙居建筑工程有限公司（以下简称新龙居公司）因与被申请人***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2015）德民一终字第424号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年11月9日作出（2016）川民申2777号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新龙居公司委托诉讼代理人赵文安、被申请人***及委托诉讼代理人马家福到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

新龙居公司申请再审称，1.二审法院判决将刘馗私人向***的借条金额13万元认定为工程款系认定事实错误。新龙居公司和***之间签订的《补充协议》明确约定，***只能将工程款通过银行转账方式支付到新龙居公司的银行账户，不得以其他方式将工程款支付给包括项目经理在内的其他任何人。借条金额13万元，全部系刘馗私人借款，均是以刘馗私人借条形式向***出具，其中两笔还载明有借款利息，不应当认定为转化为工程款。另外，刘馗私人借款有事实基础，除了新龙居公司与***之间的工程施工外，刘馗私人还承接了***的旧房改造工程，为完成该项工程，刘馗才向***私人借款。2.二审认定百叶窗、护窗栏杆应属于新龙居公司的施工范围，系认定事实错误。双方合同补充条款中没有百叶窗、护窗栏杆工程项目，故百叶窗、护窗栏杆不属于新龙居公司的施工范围。

***辩称，1.2013年12月24日在新龙居公司的常务副总经理张伟、总工程师宋德富的见证下，***与刘馗就工程款支付情况进行了核对，刘馗向***出具了《认可领工程款》的结算单中的“领条5张14万元”就包括刘馗以借款形式分四次在***处领取的l3万元款项。2014年6月8日，刘馗以新龙居公司项目部的名义向***送达的《双盛聚丰园(商务大楼)决算表》中载明的***支付工程款1351310元，再次表明刘馗以借款形式分四次在答辩人处领取的13万元款项已经结算为工程款。3.2013年l2月31日新龙居公司出具的《竣工工程申请验收报告》中工程款支付情况载明“工程款已支付80％，正在进行工程结算”，再次表明新龙居公司认可了刘馗收取的工程款和进行的结算。2.百叶窗、护窗栏杆属于新龙居公司的施工范围。从合同本身约定来看，双方合同协议条款第一部分约定的施工范围“施工图纸及补充条款中所规定的内容”，百叶窗、护窗栏杆属于施工图纸的内容，故百叶窗、护窗栏杆属于施工范围。从合同履行情况来看，百叶窗、护窗栏杆是刘馗通过与案外人陈宏签订、履行《门窗加工合同》来完成施工的，陈宏完成百叶窗、护窗栏杆的工作成果也是由刘馗进行验收的。

新龙居公司向一审法院起诉请求：判令***给付新龙居公司工程款1675707.36元及资金利息（从2014年9月26日至付清之日，按银行同期贷款利率计算），由***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年9月11日，新龙居公司与***签订了《建筑工程施工合同》，约定：***将位于什邡市双盛镇场镇的“***私人修建营业用房”工程发包给新龙居公司施工，合同总价约为160万元（以实际测绘中心测绘的建筑面积为准，按945元/㎡计价），承包范围为施工图及补充条款规定的内容，项目经理为刘馗，按工程进度支付工程款，发包人在收到承包人竣工及结算报告28天内无正当理由不支付工程款，应按银行同期贷款利率支付工程款利息等。同日，双方又签订了《施工补充协议》，约定工程款支付方式为***见新龙居公司出具的发票或收据后，通过银行转账支付到新龙居公司银行基本账户，新龙居公司的项目负责人、项目经理等出具收条、借条等收取工程款，新龙居公司均不予认可，其责任由***承担。新龙居公司于2012年10月24日开始施工，施工期间双方根据***的要求对工程进行了部分增减，建材作了部分调整，新龙居公司项目经理刘馗通过出具盖有新龙居公司财务章收据，以及自己出具收据、领条、借条等方式向***收取了部分工程款，其中刘馗与被告于2013年12月14日的对账，新龙居公司的管理人员宋德富知晓。同年11月16日，双方签订了《工程质量保修书》，约定了工程质量保修期（主体工程为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程5年，水电安装工程2年），工程质量保修金为工程款3%。工程完工后，***于2013年12月3日委托什邡市精诚房产测绘有限责任公司对该建筑面积进行测绘，产权面积为1807.28㎡。2013年12月31日，新龙居公司在盖有公司和法定代表人印章的《竣工工程申请验收报告》中填写了“工程款已支付80%”的内容。该工程在完成主体、基础等分项验收后，于2014年1月15日完成竣工验收，***在分项验收和竣工验收报告中均签字确认验收合格。双方为了工程结算，又委托案外人李廷兵对工程面积和增减工程等进行测算，但双方对测算结果有不同意见，且双方对工程款支付等发生分歧，致工程结算未果。2014年8月28日，新龙居公司通过公证送达方式向***送交竣工结算书，但***未认同该结算书，也未与新龙居公司协商结算和支付工程款事宜。

另查明，***将旧楼（位于本案新建建筑物旁边）拆改建工程承包给刘馗个人完成，***已支付刘馗旧楼修建款5万元，迄今双方尚未结算。

诉讼中，一审法院多次组织双方对工程进行结算，双方结算无争议的部分如下：一、测绘公司测绘的建筑面积1807.28㎡，扣减新旧楼结合部面积6.42㎡，实际建筑面积为1800.86㎡。二、工程款应增加部分：花架、女儿墙等22,000元（双方确认花架、女儿墙等的增加工程款金额，新龙居公司表示不再就下水管道、飘窗阳台等问题向***主张权利。三、工程款应扣减部分：1.卫生间贴砖20363.85元；2.卫生间防水2119元；3.防火门8400元；4.扶手4291元；5.卷帘门9893.60元；6.塑钢窗63000元；7.临街门柱贴砖2600元；8.公共区域仿瓷5870.40元；9、消防池修补1000元；10.构造柱、保温、填充墙20000元。（双方确认构造柱、保温、填充墙的扣减金额，***表示不再就该三项工程向新龙居公司主张权利，新龙居公司也表示不再就屋面防水及材料升级造成工程款增加而向***主张权利。小计137537.85元。双方结算有争议的部分如下：一、工程款的扣减：百叶窗、护窗栏杆、清建渣、卫生间开孔、填煤渣工作未完成。二、工程款的支付：1.新龙居公司财务收据28.9万元；2.刘馗出具的收条、领条和建房款借条963610元（此款原告认为其中8800元未注明用途，2013年3月21日出具的建房款借条1万元是建新房还是旧房存疑）；3.刘馗出具未注明无用途的借条13万元。三、垫付建材等费用：1.真石漆31000元；2.外墙砖款2836元(补砖款差价1688.80元)；3.电费9525.14元。

一审法院判决：一、被告***应于本判决生效后十日内给付原告四川新龙居建筑工程有限公司工程款256714.74元及资金利息（以256714.74元为基数，从2014年9月26日至本判决确定的履行期限届满之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告四川新龙居建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费20080元，由原告四川新龙居建筑工程有限公司负担17000元，被告负担3080元（此款原告已向本院预交，被告负担部分应于履行判决主文确定给付义务的同时直接给付原告）。

***不服一审判决，上诉请求：1.百叶窗、护窗栏属于新龙居公司的施工范围；2.卫生间开孔、填煤渣，清运建渣费用应由新龙居公司承担；3.新龙居公司应承担***垫付的玻化微珠检测费2000元；4.双方结算未完成，***不应承担利息；5.刘馗已将13万元借款结算为工程款，应计入已付工程款内。

二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，***与新龙居公司2012年9月11日签订的《建设工程施工合同》分为三部分，第一部分《协议书》对工程概况、工程承包范围等进行了约定，其中工程概况中将工程内容约定为按施工图纸及补充条款。第三部分47项补充条款对主体工程、装饰等具体施工项目进行了约定，第2款载明“根据施工实际图纸，双方确认工程及范围如下：（1）基础超深另行计算……。（2）室外散水、屋面花架、道路……。第4款装饰工程载明：（1）保温、（2）外墙装饰……、（7）门只做七道（楼梯间双扇防火门），价格在1200元/道以内，其他所有的进户门，由业主负责。窗为塑钢窗，价格控制在140元/㎡。超出价格按每㎡补贴给乙方。2013年5月26日，刘馗（甲方）、陈宏（乙方）、***（丙方）签订《门窗加工合同》，约定将***建房门窗工程交由陈宏施工，工程款由刘馗支付给陈宏。2014年2月28日，刘馗、陈宏、***对门窗工程进行了结算。另查明，***上诉称，4张借条指：2013年2月1日刘馗借支7万元、2013年3月9日借支1万元、2013年3月15日借支2万元、2013年3月23日借支3万元，以上共计13万元。刘馗于2013年12月24日在上诉人办公室对前期收到的工程款向上诉人作了结算，结算单载明“认可领工程款”并列举：1.刘馗写单据19张，94.23万元；2.公司收据8张，12.9万元；领条5张，14万元。……合计122.131万元。刘馗在庭审后认可争议借款13万元包含在结算单内。

二审法院认为，本案当事人对一审判决中确定的***应付新龙居公司工程款1,725,501.50元（工程款1,701,812.70元+增加工程款22,000元+砖款差额1,688.80元）无异议，对扣减工程款减少金额137537.85元无异议，***实际应支付新龙居公司工程款1587963.65元。双方对***已向新龙居公司支付了工程款1283610元（28.9万元+963610元+3.1万元）无异议，故***欠付新龙居公司工程款304353.65元。本案争议焦点有以下：1.百叶窗、护窗栏杆是否属于新龙居公司施工范围，该工程造价是否应计入已付工程款；2.卫生间开孔、填煤渣、施工后期清运建渣费用应归谁承担；3.玻化微珠即保温检测费2000元由谁承担；4.***是否应当支付新龙居公司欠付工程款利息；5.刘馗出具的4张借条金额13万元是否应计入已付工程款。

关于焦点问题一。***认为因施工图纸标注有百叶窗、护窗栏杆，该部分工作应由新龙居公司完成，施工费用应由新龙居公司支付给实际施工人陈宏。新龙居公司认为合同补充条款第2款已确定具体施工项目，施工图虽有标注但不在双方约定施工范围内，应由***承担百叶窗、护窗栏杆施工费用。二审法院认为，合同补充条款第4款非第2款项下内容，第4款第7项也未明确将百叶窗、护窗栏杆排除在诉争工程施工范围外。在施工依据的立面图上，明确标注了百叶窗、护窗栏杆图示；为了保证百叶窗、护窗栏杆的施工，***、刘馗、陈宏三方签订了《门窗加工合同》，合同明确约定工程款由刘馗支付给陈宏，刘馗系代表被上诉人的工程实际负责人，因此，百叶窗、护窗栏杆属于新龙居公司施工范围，施工费用应由刘馗支付给实际施工人陈宏。

关于焦点问题二。卫生间开孔、填煤渣、施工后期清运建渣费用未得到新龙居公司认可，二审法院认为***提供的证据不足以证实上述费用应由新龙居公司承担。工程已竣工验收合格并交***使用，***上诉理由不能成立，不予支持。

关于焦点问题三。***虽提供了四川蜀消消防技术检测有限公司增值税普通发票，但该凭证只能证实本案工程已缴纳了检测费，不能证实检测费由***直接支付给公司。二审法院对***要求将该费用计入已付工程款的主张不予以支持。

关于焦点问题四。该工程于2014年1月15日竣工验收合格，新龙居公司于2014年8月28日通过公告送达的方式向***送达了竣工结算书。依据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分（竣工与验收）第3项“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。”之规定，二审法院院对一审判决以实际欠付的工程款为基数，从2014年9月26日起按同期银行贷款利率计算利息予以维持。

关于焦点问题五。***认为2013年12月24日与新龙居公司项目经理刘馗结算时，已将刘馗向***施工过程中发生的所有借款作为已付工程款，一审中未认定的4张借条金额共计13万元应一并计入已付工程款，为此***列明了包含领款、收条、借条等在内的工程款清单。根据一审查明的事实，***出示的清单与双方实际收支相符，同时与2014年2月28日刘馗出具“认可、领工程款”结算单相符，结算单中“领条5张14万元”即指刘馗出具给***5张借条合计金额14万元（其中1张1万元借条已被一审认定为已付工程款，另外3张13万元未被认定为已付工程款），据此，二审法院认为，***关于刘馗已将4张借条金额13万元转化为工程款，应一并计入已付工程款的主张符合本案事实，理由充分。刘馗作为新龙居公司项目经理，施工过程中结算行为系职务行为，新龙居公司应对其职务行为承担相关法律责任。

综上，***应支付新龙居公司的工程款应在一审判决确定的304353.65元（应付工程款1587963.65元-已付工程款1283610元）基础上，再扣减130000元借款。两项品迭后，***应支付新龙居公司174353.65元，扣除工程保修金47638.91元（1587963.65元×3%），实际应付126714.74元。一审认定事实部分有误，适用法律正确，二审判决：一、变更什邡市人民法院(2015)什邡民初字第63号民事判决第一项为“***应于本判决生效后十日内给付四川新龙居建筑工程有限公司工程款126714.74元，并支付利息，计算方法为：以126714.74元为基数，从2014年9月26日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行同期贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；”；二、维持什邡市人民法院(2015)什邡民初字第63号民事判决第二项即“驳回原告四川新龙居建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”。一审诉讼费20080元，由四川新龙居建筑工程有限公司负担17000元，***负担3080元。二审诉讼费3630元，由四川新龙居建筑工程有限公司负担2000元，***负担1630元。

双方当事人对二审查明的事实均无异议，本院再审予以确认。

本院再审认为，1.关于刘馗的13万元借款是否应认定为工程款问题。首先，虽然***与新龙居公司于2012年9月11日签订的《施工补充协议》中约定“***向新龙居公司支付工程款必须通过银行转账进入新龙居公司账户，新龙居公司项目负责人、项目经理及项目部其他任何人员开具的收条或借条收取工程款，新龙居公司均不予认可”，但是在一审中，***为证明其已支付工程款1430510元，举出的刘馗出具的《认领工程款》证据，以此证明工程款是直接支付给刘馗及支付的数额。经一审法院组织核对，双方对大部分支付费用达成一致意见，故能够认定双方在合同履行过程中，通过直接支付给刘馗的工程款的方式改变了《施工补充协议》中约定的工程款支付方式；其次，刘馗出具的《认领工程款》中***支付的工程款包含了案涉的四张借条共计13万元，二审法院为了查清案件事实，向刘馗核实案件情况时，刘馗也确认其以借条形式分四次在***处领取的13万元款项已经结算为工程款；再则，2013年l2月31日，新龙居公司出具的《竣工工程申请验收报告》中工程款支付情况载明“工程款已支付80％，正在进行工程结算”，再次表明新龙居公司认可了刘馗收取的工程款和进行的结算，即（1221310+80000)除以l60万元，即80％。如果新龙居公司不认可案涉13万元为已结算工程款，就不应当自认工程款已支付80%。2.百叶窗、护窗栏杆属于新龙居公司的施工范围的问题。首先，***与新龙居公司双方签订的《建设工程施工合同》第一部分施工范围约定“施工图纸及补充条款中所规定的内容”，百叶窗、护窗栏杆属于施工图纸的内容，虽然补充条款中没有百叶窗、护窗栏杆的约定，但是补充条款不是施工图纸本身，而是对施工图纸的补充和调整，施工图纸才是施工的依据。其次，刘馗为了履行双方建设合同，与陈宏签订了加工百叶窗、护窗栏杆的《门窗加工合同》，***在该合同中的地位是刘馗的保证人，并不是定作人且陈宏诉新龙居公司、***加工合同纠纷一案，四川省什邡市人民法院已判决门窗加工费由新龙居公司支付，***承担连带清偿责任。故百叶窗、护窗栏杆属于施工范围。

综上，新龙居公司申请再审的理由不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持四川省德阳市中级人民法院（2015）德民一终字第424号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　漆光碧

审判员　　张蜀俊

审判员　　张　忠

二〇一七年十一月十五日

书记员　　陈　甜