四川雪宝顶国家级自然保护区管理局与绵阳市佳利泰建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省平武县人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川0727民初3号

原告（反诉被告）：四川雪宝顶国家级自然保护区管理局，住所地四川省绵阳市平武县龙安镇冀安西路，统一社会信用代码12510623759734667D。

法定代表人：吴勇，该局局长（未到庭）。

委托诉讼代理人：黄俊忠，男，1976年3月6日出生，汉族，该局职工，住四川省绵阳市平武县（特别授权）。

委托诉讼代理人：肖志才，四川龙洲律师事务所律师。

被告（反诉原告）：绵阳市佳利泰建设工程有限公司，住所地四川省绵阳市游仙区东津路2号，营业执照注册号510704000025633（2-1）。

法定代表人：鲁辉，该公司总经理（未到庭）。

委托诉讼代理人：唐荣武，安县法律援助中心律师（特别授权）。

被告：**，男，1962年3月14日出生，汉族，住四川省绵阳市安县，未到庭）。

委托诉讼代理人:张海军，四川众城律师事务所律师（特别授权）。

原告四川雪宝顶国家级自然保护区管理局（以下简称雪宝顶管理局）与被告绵阳市佳利泰建设工程有限公司（以下简称佳利泰公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，请求法院判令二被告全面履行建设工程施工合同，本院于2015年9月18日立案［案号为（2015）平民初字第541号］。在审理过程中，被告佳利泰公司于同年10月9日提起反诉要求判令原告雪宝顶管理局给付工程款420万元。本院依法适用普通程序分别于2015年11月19日、2016年5月25日对本诉和反诉进行公开开庭合并审理。2016年8月5日，原告（反诉被告）雪宝顶管理局撤回要求被告（反诉原告）佳利泰公司履行建设工程施工合同的本诉请求。2016年8月23日，本院判决驳回反诉原告佳利泰公司要求反诉被告雪宝顶管理局给付工程款的反诉请求。反诉原告佳利泰公司对判决不服提出上诉，2016年12月12日，绵阳市中级人民法院二审裁定发回重审。在二审期间，原告雪宝顶管理局于2016年10月24日再次向本院提起诉讼［案号为（2016）川0727民初543号］，请求判令解除建设工程施工合同并要求二被告赔偿损失100万元。2017年1月4日，本院将发回重审案件立案登记为（2017）川0727民初3号。2017年1月10日，本院裁定将（2016）川0727民初543号并入（2017）川0727民初3号进行合并审理。2017年3月2日召开庭前会议，4月10日本院另行组成合议庭对“合并审理案”进行第一次公开开庭审理，原告（反诉被告）雪宝顶管理局的委托诉讼代理人黄俊忠和肖志才、被告（反诉原告）佳利泰公司的委托诉讼代理人唐荣武、被告**的委托诉讼代理人张海军到庭参加诉讼。休庭后，原告（反诉被告）雪宝顶管理局、被告（反诉原告）佳利泰公司分别于2017年4月18日、4月17日提出司法鉴定申请，合议庭评议后予以准许。2017年5月11日，本院委托四川正益工程项目管理有限公司对“已完成工程量价款、二次转运费”进行鉴定。2017年10月25日，本院收到《司法鉴定意见书》。在司法鉴定期间，本院对案件审限进行扣减。2017年11月6日，本院对“合并审理案”进行第二次公开开庭审理，第一次开庭时的出庭人员到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）雪宝顶管理局向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）及《四川雪宝顶国家级自然保护区基础设施建设项目二标段（保护站点）工程施工补充协议》（以下简称补充协议）；2.判决被告赔偿损失及承担违约金共计100万余元；3.判决二被告对赔偿损失及承担违约金负连带责任；4.本案诉讼费、保全费等由被告负担。事实和理由：2007年—2009年，按照四川省林业厅川林函[2007]860号、川林函[2009]393号批复，原告雪宝顶管理局决定修建四川雪宝顶国家级自然保护区基础设施建设项目二标段建设工程，经招标被告佳利泰公司中标。2008年4月9日，原、被告签订施工合同，该合同分协议书、通用条款、专用条款三个部分，建设工期为150日（2008年4月21日—2008年9月20日）。因“5.12”地震，原、被告对施工合同的部分条款进行调整和补充，并于2009年7月20日签订补充协议，将建设工期调整为180日（2009年6月19日—2009年12月31日）。该补充协议还对工程内容、工程造价、相关材料计费标准、部分建设点材料的二次转运的计费方法等进行约定。截止2012年9月，原告已向被告佳利泰公司支付工程款97.2万元。目前，被告佳利泰公司还拖欠他人材料、运输、人力等大量费用，被拖欠费用的人常到保护站闹事，影响工作秩序。施工合同及补充协议签订合法有效，被告佳利泰公司未按合同约定组织施工，导致大部分工程未完工，严重影响原告实施第二期项目，已构成根本违约，请求解除合同。被告**利用四川绵阳涪江建设工程有限公司修建原告所属一标段工程的实际施工人的条件，组织二标段相关工程的修建、协调和承诺将二标段工程完工，应属于二标段工程的实际工人，二被告应对原告所主张的经济损失和违约金（包括未完成工程量的所需价款和未按时完成工程所聘人员的工资）承担连带责任。已完成工程量的价款需要通过评估鉴定予以确定。二标段工程的建设工程施工许可证因被告佳利泰公司在中标后不缴纳民工工资保证金，2016年8月9日才补办完施工许可证。原告雪宝顶管理局为支持其主张，向本院提交林计批字[2006]172号、川林函[2007]860号两份批复文件，施工合同、补充协议、已付工程款凭据及银行账户明细，**承诺的书面材料、会议纪要及签到册，平城住发［2011］369号完善报建手续通知、平建施第2016（18）号建设工程施工许可证，（2015）平民初字第15号调解笔录及民事调解书，（2016）川0727民初439号庭审笔录，吴晓莉出具的“证明”，证人章某、伦基草、李某的出庭证言，临聘人员工资表及转款凭条等证据，请求予以采信并支持己方诉讼请求。

被告（反诉原告）佳利泰公司辩称，对原告所提签订施工合同、补充协议的事实没有意见，对已收到原告拨付的97.2万元工程款没有异议，同意解除合同。但辩称，1.被告佳利泰公司未按合同约定完成施工系原告雪宝顶管理局违约在先，包括原告未依合同约定在开工两周前办毕施工许可、未按照进度拨付工程款等。2.被告佳利泰公司停工后未复工属于行使先履行抗辩权。3.被告**不是本公司工作人员也非实际施工人。4.原告所主张的赔偿经济损失及违约金的证据不能证明其主张，未按合同约定完工，不必然导致临聘人员工资的发生。请求法院依法驳回原告雪宝顶管理局提出的第2项至第4项本诉请求，同时提起反诉：请求判令原告承担违约责任，给付已完成工程量的工程款620万元（含在本次诉讼中增加的请求数额200万元）。为支持其反诉请求，反诉原告佳利泰公司提交《四川雪宝顶国家级自然保护区基础设施建设项目（二标段）进度报告汇总表》记载的数量、运距及作为作为附件的14个站点的明细（以下简称“进度报告汇总表”），《四川雪宝顶国家级自然保护区基础设施建设项目（二标段）材料运输情况说明》（以下简称“二标段材料运输情况说明”），技术经济签证核定单（以下简称签证核定单），成联鉴[2016]文鉴字第026号司法鉴定意见书等证据，请求予以采信并支持其反诉请求。

被告**辩称，**不是合同的相对人，与合同的履行与解除没有关联，也没有义务为合同解除后的相关损失承担责任。原告所举证据不能证明**系实际施工人，要求其承担连带责任既无事实依据（合同依据），也无法律依据，请求驳回原告雪宝顶管理局要求被告**承担责任的所有本诉请求。

原告（反诉被告）雪宝顶管理局针对被告（反诉原告）佳利泰公司的反诉请求辩称，按照施工合同及补充协议约定，施工合同所涉工程量、二次材料的转运数量及确认应按照一定的签证要件进行，被告（反诉原告）佳利泰公司所举“进度报告汇总表”、“二标段材料运输情况说明”，系单方行为，不能作为二次转运费的计量依据；签证核定单未按补充协议的约定条件进行签证，仅属于事前计划，其约定的计价条件和单价与客观事实相悖。如按此种方法计算的二次转运费数额高达620万元，与施工合同及补充协议约定的工程造价数额约125万元相对比，数额相差悬殊，不符合常理。

当事人围绕诉讼请求依法提交证据材料，本院主持召开庭前会议并组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的林计批字[2006]172号、川林函[2007]860号两份批复文件、施工合同、补充协议、已付工程款凭据及银行账户明细、平城住发［2011］369号完善报建手续通知、平建施第2016（18）号建设工程施工许可证、成联鉴[2016]文鉴字第026号司法鉴定意见书、（2015）平民初字第15号调解笔录及民事调解书、（2016）川0727民初439号庭审笔录，以及当事人的陈述和发言等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：

一、关于**承诺的书面材料、会议纪要及签到册和证人章某、伦基草、李某的出庭证言及吴晓莉出具的“证明”。

原告（反诉被告）雪宝顶管理局所举这组证据拟证实被告**系本案的实际施工人。

被告（反诉原告）佳利泰公司质证认为，1.原告所举日期为2013年1月27日的《承诺》、2015年2月15日的《承诺书》，尾部以“**”名义的签名已被《成都联合司法鉴定中心司法鉴定意见书》（成联鉴[2016]文鉴字第026号）否定，该二份证据已没有可采性。2.吴晓莉所出“证明”未出庭接受质证也不具有可采性；证人章某、伦基草、李某三人的出庭证言证实**在相关站点修建过程中付过款、有联系，但未明示**就是实际施工人。3.**于2012年9月25日以个人名义代表佳利泰公司所写“承诺书”系孤证，既没有公司的授权委托书，也没有其与公司存在劳动关系或其他法律关系的证据材料映证。4.**于2013年8月17日参加在绵州茶楼召开的“关于推进二标段工程的协调会”，其在签到册上的个人签名，只能证明其参加过这次协调会，不能证明被告**就是实际施工人。

被告**赞同被告佳利泰公司的质证意见，并提出**不应是本案的被告。

本院认为，实际施工人制度是指，针对建筑市场非法转包、违法分包等特定情形，在承包人与非承包人（法人、自然人）存在合同关系的前提下，发包人未明示提出异议，由非承包人具体组织施工，其工程经竣工验收后，在发包人、承包人、非承包人之间就工程款给付有限突破合同相对性而产生的法律关系。该制度既有主体条件限制，也有诉讼标的要求。原告所举这组证据既未达到证据的“高度可能性”的证明要求，也未举证证明被告佳利泰公司与被告**就案涉工程的施工存在合同或其他法律关系等方面的证据，本院不予采纳。故对被告**的委托诉讼代理人所提“被告**不是实际施工人”的意见，本院予以采纳。

二、关于“进度报告汇总表”、“二标段材料运输情况说明”、九份签证核定单等证据。

被告（反诉原告）佳利泰公司所举这组证据拟证实，原告（反诉被告）雪宝顶管理局应给付二次转运费620万元。

被告**支持被告佳利泰公司所举证据的证明目的和证明力，未提出不同意见。

原告（反诉被告）雪宝顶管理局质证认为，1.被告佳利泰公司所举“进度报告汇总表”、“二标段材料运输情况说明”，虽有原告雪宝顶管理局相关工作人员签字、签注或加盖印章，但该行为与施工合同通用条款第25.1项“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告”、专用条款第5.2项“检查现场监理人员工作，工程现场签证确认，工程量确认”的约定不符，也与补充协议第三条“受地理条件限制，部分建设点的材料必须进行转运，转运价格以双方签字确认的实际价格进入决算和付款”的约定不符，应不予采信。2.对场地平整及基础开挖签证核定单无监理方的签字，应不予采信；其余八份签证核定单虽有业主、施工、监理三方的相关人员签字，但监理方均未加盖“注册方章”，不符合签证核定单的要式条件，也不应采信。

本院认为，1.对于“进度报告汇总表”、“二标段材料运输情况说明”，被告（反诉原告）佳利泰公司欲证明二次转运建筑材料的数量及转运条件，但这两组证据的内容既无法证实系发包方（业主方）与承包方（施工方）达成合意的意思表示行为，也没有监理方的意思表示内容，且发包方又不予认可，不予采信，故对原告雪宝顶管理局对该证据的质证意见，本院予以采纳。2.对于场地平整及基础开挖签证核定单，因无监理方的签字或盖章，本院对原告（反诉被告）雪宝顶管理局提出的“不予采信”质证意见，予以采纳。对于其余八份签证核定单，本案的施工合同及补充协议并没有约定签证核定单形成的必备要件形式或签证表达方式。亦即，虽然只有监理方的代表签字，没有加盖注册方章，但这不影响业主、施工、监理三方就这八份签证核定单的内容予以确认或认可的意思表示真实性，故本院对这八份签证核定单予以采信，对原告（反诉被告）雪宝顶管理局提出的对该证据“不予采信”的质证意见，本院不予采纳。

三、关于临聘人员工资表及转款凭条。

原告（反诉被告）雪宝顶管理局拟证实，因被告（反诉原告）佳利泰公司违约，应赔偿损失及承担违约金共计100万余元。

被告（反诉原告）佳利泰公司质证认为，临聘人员工资表及转款凭条与本案没有关联性，应不予采信。即使未按施工合同约定完工，也不必然导致临聘人员工资的发生，故原告的主张没有事实依据，应不予支持。

被告**赞同被告佳利泰公司的质证意见。

本院认为，施工合同专用条款第35.2项未约定承包人的违约责任承担方式，依通用条款第14.2项、第15.1项约定承包人应承担的违约责任，按《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）规定，承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。继续履行、采取补救措施现已无法适用于本案，但这里的“赔偿损失”则属于直接的物质损失，原告所举该组证据不能达到该项要求，故本院对该组证据不予采信，对二被告的质证意见予以采纳。

四、关于“三通一平”工程承包合同。

原告（反诉被告）雪宝顶管理局拟证实，因对施工场地进行“三通一平”发生的费用应从已完工的工程价款中扣减。

被告（反诉原告）佳利泰公司质证认为，“三通一平”属于发包方（业主）应完成的事项；如果属于“三通一平”工程，则应在工程价款之外另行计费。

被告**赞同被告佳利泰公司的质证意见。

本院认为，“三通一平”属于基本的施工条件。按照施工合同专用条款第8条（发包人工作）第8.1项“‘三通一平’，维持现状”的约定，这里“维持现状”的时间点应当理解为签订合同的当日(2008年4月9日)的现状。即使该约定因“5.12”地震可能发生一些变化，但在2009年7月20日签订补充协议时也没有作出另行约定。而原告所举两份“三通一平”工程承包合同（泗耳片区、土城片区各一份），该两份合同的甲方均为原告（反诉被告）雪宝顶管理局，而合同的相对方（乙方）均为两名自然人，合同订立时间为2010年6月1日、2010年5月15日。由此可见，2008年4月9日在施工合同专用条款第8.1项约定的“维持现状”后经过两年，原告（反诉被告）雪宝顶管理局对特定现状进行改变，为此发生而支出的费用属于单方为自身增加负担，未损害国家、集体、第三人的利益，法律对该行为不禁止。故“三通一平”工程承包合同与本案没有关联性，本院不予采信。原告（反诉被告）雪宝顶管理局所提将“三通一平”发生的费用从已完工的工程价款中扣减的主张，不予支持。

五、关于四川正益［2017］工程造价鉴字第004号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）、四川正益［2017］工程造价鉴字第004-1号司法鉴定补充意见书（以下简称补充鉴定意见书）。

原告（反诉被告）雪宝顶管理局质证认为，对鉴定意见书中关于实际完成的工程费用基本无异议。但提出，不应该采纳鉴定意见书、补充鉴定意见书中关于二次转运费的计算数额，请求法院依据全案证据综合确定二次转运费。其理由是：一是鉴定意见书、补充鉴定意见书关于二次转运费评估计算所依据的数量、单价等方面的证据不具有可采性；二是除2008年9月20日的两份签证核定单具有可采性外，其余签证核定单均属于签订补充协议之前形成，仅具有计划性质；三是签证核定单所载明的单价0.5元/市斤，不能一点带面、笼统计算；四是对二次转运费用前后两次鉴定的推理均存在问题，差距特别悬殊，不具有合理性。

被告（反诉原告）佳利泰公司质证认为，选择鉴定机构、鉴定程序、鉴定人资质等均符合法律规定，实际完成的工程费用和二次转运费用计算的依据客观真实，请求法院予以采信。

被告**对鉴定意见书、补充鉴定意见书不持异议，赞同被告（反诉原告）佳利泰公司的意见。

本院认为，基于原告（反诉被告）雪宝顶管理局、被告（反诉原告）佳利泰公司的分别申请启动鉴定，共同选择鉴定机构，各方对鉴定程序、鉴定人资质等不持异议，本院对鉴定意见书、补充鉴定意见书均予以采信。本院对鉴定意见书所载明的实际完成工程费用数额（1153382.33元）予以确认；对实际完成的工程费用所作“不含土城保护站、三棵松保护点……及水文观测站项目移位费用及其索赔费用”的备注，本院将结合本案其他证据综合进行判定。关于二次转运费数额问题，鉴定意见书第12页载明，根据提供的签证单所反映发生的材料二次转运3km计算费用为2827128.67元，并作“……以上项目是否存在材料二次转运及费用由人民法院依据相关证据资料进行认定……”的提示；补充鉴定意见书第3页载明，序号1-7项材料二次搬运3km费用为

6466292.65元，并作“该项目是否存在材料二次转运及费用由人民法院依据相关证据资料进行认定，在意见书中仅对该证据所涉及的费用单独列出”备注。对于前述提示和备注，本院将结合全案证据及现场勘验的客观情况予以判定。

六、关于用水用电所产生费用的酌定处理问题。

按施工合同专用条款第8.1项约定，水电线路费用及水电费用由承包人自理。经查，案涉工程的多数施工场地需要自己发电和取水，少数施工场地可就近搭电、取水。不管采取哪种情形均属于“承包人自理”的范畴。如果因相关站点的施工与被搭电人、被取水人存在用水用电合同或其他法律关系，则可由被搭电人、被取水人与相关施工人另行通过合法途径解决，与本案没有关联性。对此，本院也不作“酌定处理”。故原告（反诉被告）雪宝顶管理局、被告（反诉原告）佳利泰公司均提出对用水用电数额酌定并与本案一并处理的意见，本院不予采纳。

按照当事人的陈述和上列被采信的证据，本院认定案件事实如下：

2006年5月19日，国家林业局以林计批字［2006］172号对四川省林业厅报送的《关于四川雪宝顶国家级自然保护区基础设施建设项目可行性研究报告》作出批复，同意建设四川雪宝顶国家级自然保护区基础设施建设项目（以下简称雪宝顶保护区建设项目），项目建设的主要内容：新建保护点、保护站、局址综合业务用房及相关附属设施等。核定项目的总投资568万元，其中，中央财政预算内专项投资安排454万元，地方配套解决114万元。2007年11月27日，四川省林业厅以川林函［2007］860号对雪宝顶保护区建设项目初步设计作出批复，同意原告雪宝顶管理局在土城、泗耳、虎牙等地修建保护站（点）、生态监测站、大熊猫观测点和水文、气象观察站。建筑物面积为：生态监测站99.76平方米，保护点50.8平方米，大熊猫观测点50.7平方米，水文、气象观察站64.3平方米。建设总投资597.14万元，其中，国家林业局安排资金454万元，保护区管理处自筹143.14万元。初步设计核定建设工期为2007-2009年。2009年6月12日，四川省林业厅以川林函［2009］393号对四川雪宝顶国家级自然保护区一期基建工程设计及资金使用作出批复，抗震烈度由原7度设防改按8度设防，增加工程建设费用110万元。

2008年4月9日，原告雪宝顶管理局与被告佳利泰公司签订施工合同。工程名称为四川雪宝顶国家级自然保护区基础设施建设项目（二标段），工程地点为平武县虎牙、泗耳、土城等地。该合同约定：开工日期为2008年4月21日、竣工日期2008年9月20日，合同工期总日历天数150天，合同价款为1003972.58元，项目经理杨智颖。合同还约定，由发包人在开工前一周完成施工许可证、中标通知书、质量监督证等事项；承包人按专用条款约定时间向工程师提交已经完成工程量（计量）的报告；工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工计量，并在24小时内通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。合同专用条款第47条（补充条款）约定“本合同未尽事宜以双方补充协议为准，并与本合同具有同等法律效力；工程完工、竣工结算以审计确认价格作为结算依据……”。“5.12”地震发生后，双方于2009年7月20日签订补充协议。该协议约定，受地理条件限制，部分建设点的材料必须进行二次转运，转运价格以双方签字确认的实际价格进入结算和付款；工程造价比原合同增加约25%，最终以审计结果为准；工期为180天（2009年6月19日～2009年12月31日），如因不可抗拒的自然因素影响工期，由甲、乙双方和监理签字决定；除按补充协议作调整及补充之外，原施工合同约定的条款不变；补充协议与施工合同具有同等法律效力。

施工合同签订的下半年，被告佳利泰公司陆续进场进行施工。截止2012年底，主体工程完工或基本完工的建筑物有：虎牙片区平坝生态监测站、水文气象站各一处，黄腊平大熊猫观测点一处，土城片区独木村马尿水保护点、水文气象站各一处，泗耳片区板棚子生态测站、大熊猫观测点、保护点各一处，茶房水文气象站一处，泗耳片区泗耳寨（俄若居）、马牛炮（麻柳炮）保护点各一处。虎牙区片高山堡白洞沟保护点因修建电站未施工，土城片区永丰村石龙沟保护点挖基础后变更地点未施工，泗耳片区三根松（三棵松）保护点未施工。经对主体工程完工或基本完工的建筑物进行鉴定，实际完成的工程费用为1153382.33元。

2013年至今，被告佳利泰公司就施工合同约定义务的履行基本停止。2008年4月至2012年9月，原告雪宝顶管理局向被告佳利泰公司共支付相关款项共计97.2万元。其中包括：2008年4月24日支付工程预付款20万元，2008年12月9日支付工程款30万元，2009年12月14日支付工程进度款25.2万元、增拨二次转运费10万元，2012年9月27日支付二次转运费12万元。

另查明，在主体工程完工或基本完工的建筑物施工场地，能够以就近搭电和取水方式进行施工的场地有土城片区独木村马尿水、泗耳茶房、泗耳寨（俄若居）和马牛炮（麻柳炮），其余施工场地无法以就近搭电和取水方式进行施工。2016年8月9日，原告（反诉被告）雪宝顶管理局办毕建设工程施工许可证。2017年5月，被告（反诉原告）佳利泰公司垫付本案鉴定费用6万元。

本院认为，原告（反诉被告）雪宝顶管理局与被告（反诉原告）佳利泰公司签订的施工合同和补充协议，系双方的真实意思表示，不违背法律效力性强制性规定，该施工合同和补充协议均成立并有效，应受法律保护。当事人应当按照施工合同、补充协议的约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：一是在合同履行过程中一方或双方是否存在违约行为；二是二次转运费数额如何确定。现分别评析如下：

一、关于违约行为问题。

合同法规定，合同（协议）成立并有效，合同相对人应全面履行自己的合同义务。在本案，原告（反诉被告）雪宝顶管理局未按合同（协议）的约定积极创造施工条件，被告（反诉原告）佳利泰公司未按合同（协议）的约定积极组织施工，且双方均未在施工现场及时就施工情况按合同（协议）的约定定期就工程进度和施工工程量进行签证核定并予以确认，双方均有违约行为，应依法承担相应的违约责任。由于双方未对工程进度和施工工程量定期进行签证核定，也就无法确定已完成施工部分的工程价款，进而合同约定的按进度拨款的“进度”就没有事实依据。这样，施工合同专用条款第26条约定的工程款（进度款）的拨付时间及比例，以及补充协议第3条对增加工程量款项的拨付约定就失去评价条件和基础。为此，本院对被告（反诉原告）佳利泰公司所提“原告未按施工合同专用条款第26条约定的工程款（进度款）的拨付款项属违约在先”、“停工后未复工属于行使先履行抗辩权”的辩解理由，以及原告（反诉被告）雪宝顶管理局所提“被告佳利泰公司未按合同约定组织施工，严重影响实施第二期项目，已构成根本违约”的辩解意见，均不予采纳。

关于合同约定办理施工许可证的问题。施工许可属于建设主管行政管理部门对建设工程进行管理的行政行为，由建设单位（业主）办理。当事人就此进行约定，并不具有民法意义上的实质意义，也不必然造成他方的相关利益受损。故本院对被告（反诉原告）佳利泰公司所提“原告在开工前一周未完成施工许可证办理，属违约在先”的辩解理由，不予采纳。在办理施工许可证的过程中，建设主管行政管理部门以“平城住发［2011］369号完善报建手续通知”要求被告（反诉原告）佳利泰公司缴纳民工工资保证金，从广义上看，这属于一种行政（管理）行为，被告（反诉原告）佳利泰公司系这一行政行为的行政相对人。对于该行政行为的执行，如果考量到原告（反诉被告）雪宝顶管理局与被告（反诉原告）佳利泰公司在施工合同上存在的权利义务关系，在行政机关允许且行政义务人同意的前提下，原告（反诉被告）雪宝顶管理局可以代为履行，其后在应付工程款中抵扣，进而及早办毕施工许可证。因此，原告（反诉被告）雪宝顶管理局所提“迟延办理建设工程施工许可证系被告（反诉原告）佳利泰公司未缴纳民工工资保证金”的辩解理由，不能成立。

二、关于二次转运费数额问题。

二次转运费也叫二次材料搬运费，是指因施工场地狭小或交通道路条件较差，使得运输建筑材料的车辆从材料出卖人地出发，难以直接到达施工场地或到达地与施工场地的距离与相关定额要求不相符的位置，而需要通过小车或人力进行两次或多次转运所发生的费用。二次转运费数额的确定应包括转运单价、运距、转运数量三个要素。

1.关于转运单价。本案中，签证核定单约定的“……平均运距3km，单价为0.5元/市斤，具体数量以实际完成的工程量换算重量计算为准，进入决算……”，属于当事人的真实意思表示，该约定能够确定二次转运费计算的转运单价为0.5元/市斤。

2.关于转运数量。虽然签证核定单有“……具体数量以实际完成的工程量换算重量计算为准……”的约定，但本案当事人均既未举证证明经各方现场签证核定的已运输到施工场地而因施工场地改变需要搬迁的建筑材料数量，也未证明需要进行二次转运的建筑材料数量，对此，本院将采信补充鉴定意见书中按照投标文件、施工图纸、各方签字确认的现场勘验记录等材料以及签证核定单约定的站（点）建筑材料的数量，作为二次转运费数额计算的转运数量。

3.关于运距。虽然签证核定单有“……平均运距3km……”的约定，但该约定没有载明具体的运具条件（既以一种什么类型车辆将建筑材料运输到什么位置，再更换另一种类型车辆或人力或畜力进行二次及二次以上运输），无法确定二次转运费的发生条件，视为约定不明。对此，本院将依据施工场地所在位置与就近道路的客观状况进行酌定。

4.关于二次转运费数额。

按批复文件规定和签证核定单约定，建筑物类型有生态监测站、水文气象站、大熊猫观测点和保护点，但鉴定意见书未按《司法鉴定委托鉴定书》要求将相关施工地点的保护点建筑物可能发生的二次转运费进行计算并载明，而补充鉴定意见书属于补充完成该项鉴定事务并对其它类别的建筑物进行微调，为此，本院将结合全案证据对各类建筑物是否存在二次转运进行综合判定并确定二次转运费数额。经查，主体工程完工或基本完工的施工地点能够通达汽车的地点有虎牙片区平坝、土城片区独木村马尿水、泗耳片区板棚子、茶房水文气象站、泗耳寨（俄若居），施工地点不能通达汽车的地点有虎牙片区黄腊平、泗耳片区马牛炮（麻柳炮）。对此，本院酌定虎牙片区黄腊平、泗耳片区麻柳炮（马牛炮）确需发生二次转运费（二次搬运费）。即本院确认黄腊平大熊猫观测点二次转运费数额为484856.67元，麻柳炮保护点二次转运费数额为629424.37元，合计1114281.04元。

三、关于合同解除问题。

在本次诉讼中，原告（反诉被告）雪宝顶管理局提出解除施工合同、补充协议，被告（反诉原告）佳利泰公司表示同意，本院予以认可。施工合同和补充协议的解除日期本院确定为原告（反诉被告）雪宝顶管理局提起解除合同的诉讼请求的起诉状副本送达被告（反诉原告）佳利泰公司之日。

综上所述，原告（反诉被告）雪宝顶管理局与被告（反诉原告）佳利泰公司签订的施工合同和补充协议，均有效，应受法律保护。在合同（协议）履行过程中，双方均有违约行为，应依法承担相应的违约责任。在诉讼过程中，双方同意解除施工合同和补充协议，本院予以认可，自被告（反诉原告）佳利泰公司收到解除合同的起诉状副本之日起施工合同和补充协议解除。即对原告（反诉被告）雪宝顶管理局提出解除合同的诉请，本院予以支持。合同解除后尚未履行的，终止履行。对已经完成的工程量，原告（反诉被告）雪宝顶管理局应向被告（反诉原告）佳利泰公司给付相应款项，故本院对被告（反诉原告）佳利泰公司提出的于法有据且合理的反诉请求，本院予以支持，包括：已实际完成的工程费用1153382.33元，扣减已给付数额752000元，还应给付401382.33元；二次转运费1114281.04元，扣减已给付数额22万元，还应给付894281.04元。对因司法鉴定已由被告（反诉原告）佳利泰公司垫付的鉴定费6万元，由双方各承担50%，即由原告（反诉被告）雪宝顶管理局向被告（反诉原告）佳利泰公司径付3万元。对双方要求对方承担的没有事实依据或不合法、不合理的请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十一条的规定，判决如下：

一、自2016年11月4日起，原告（反诉被告）四川雪宝顶国家级自然保护区管理局与被告（反诉原告）绵阳市佳利泰建设工程有限公司于2008年4月9日所签《建设工程施工合同》及于2009年7月20日所签《四川雪宝顶国家级自然保护区基础设施建设项目二标段（保护站点）工程施工补充协议》解除；

二、原告（反诉被告）四川雪宝顶国家级自然保护区管理局给付被告（反诉原告）绵阳市佳利泰建设工程有限公司实际完成的工程费用401382.33元、二次转运费894281.04元、鉴定费30000元，合计1325663.37元，限本判决生效之日起十日内付清；

三、驳回原告（反诉被告）四川雪宝顶国家级自然保护区管理局的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）绵阳市佳利泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。

本诉案件受理费22832元，由原告（反诉被告）四川雪宝顶国家级自然保护区管理局和被告（反诉原告）绵阳市佳利泰建设工程有限公司各负担11416元；反诉案件受理费55200元，由原告（反诉被告）四川雪宝顶国家级自然保护区管理局（反诉被告）负担25200元，由被告（反诉原告）绵阳市佳利泰建设工程有限公司负担30000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按对方当事人的人数提出副本，通过本院或直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。

审　判　长　　邓　勇

审　判　员　　王为民

人民陪审员　　刘云国

二〇一七年十一月二十七日

书　记　员　　庞开菊

附：法律和司法解释

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

……

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

……

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件

适用法律问题的解释》

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第二百二十一条基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。