盛发建设有限公司、唐河县南水北调工程运行保障中心（唐河县移民服务中心建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省唐河县人民法院

民事判决书

（2021）豫1328民初5089号原告：盛发建设有限公司，住所：河南省南阳市内乡县宝天曼大道1号。统一社会信用代码：91411700MA3X9AQ39Q。法定代表人：***，任该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：裴中霞，任该公司法务部主任。被告：唐河县南水北调工程运行保障中心（唐河县移民服务中心），住所：河南省唐河县北京大道。统一社会信用代码：1241132878344626XQ。法定代表人：***，任该中心主任。委托诉讼代理人：***，河南海涛律师事务所律师。第三人：***，男，1973年3月4日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：崔玉增，河南海涛律师事务所律师。原告盛发建设有限公司（以下简称盛发公司）与被告唐河县南水北调工程运行保障中心（唐河县移民服务中心）（以下简称移民服务中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。诉讼中，第三人***申请参加诉讼，本院予以准许。原告盛发公司的委托诉讼代理人裴中霞与被告移民服务中心的委托诉讼代理人***、第三人***及其委托诉讼代理人崔玉增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盛发公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告给付原告温室大棚工程款120万元；2、本案及另案的诉讼费由被告负担。事实与理由：2016年2月5日，唐河县移民局与河南冠亚建筑工程有限公司（以下简称冠亚公司）签订建设工程施工合同，唐河县移民局将位于唐河县桐寨铺镇梁庄东村6156㎡温室大棚建设工程发包给冠亚公司，合同价款10619817.13元。后因冠亚公司资金不足，施工中途停工，唐河县移民局解除了与冠亚公司签订的建设工程施工合同，冠亚公司已完成的工程量经评估价值1199302.75元。2017年，被告将该项目未完工的部分重新招标，受制于资金限制，被告此次招标仅就其中的4141平方米进行招标，下余2015㎡未招标，原告（招标时原告公司名称为河南盛发市政工程有限公司）中标，该温室大棚是一个整体，不能拆分只进行部分施工，在合同履行中被告要求原告对温室大棚整体施工，未招标的2015㎡待资金到位后补齐手续。后原告依约完成施工，被告仅就招标的4141平方米与原告进行了结算，未招标的2015㎡迟迟不能补办招标手续，被告也不与原告结算工程款。无奈，原告起诉，本院审理后仅支持了原告部分诉讼请求，关于未招标的2015㎡温室大棚的工程款因证据不足未获支持。现原告调取了唐河县财政局投资评审中心对唐河县工程进行评审作出的评审报告，该中心审定的工程造价为110.77万元。原告向被告追要工程款未果，故提出如上诉讼请求。原告盛发公司向本院提交了如下证据：1、原告与唐河县移民局于2017年10月1日签订的合同协议书一份；2、本案所涉建设工程竣工验收鉴定书一份；3、唐河县财政投资评审中心作出的桐寨铺镇梁庄东村鑫海农业乡村旅游试点第二期温室工程大棚招标控制价评审报告一份、唐河县移民局作出的基本建设工程招标控制价审核定案表一份；4、唐河县人民政府移民工作领导小组唐移领（2021）1号文件一份、资金申请两份及唐河县财政局作出的政府采购资金来源使用证明一份；5、温室大棚照片；6、本案所涉建设项目分项工程清单、计价表及实施方案两份；7、证人***等人出具的书面证言一份；8、本院（2021）豫1328民初2376号民事判决书一份、（2019）豫1328民初922号民事判决书各一份。被告移民服务中心辩称：原、被告就已进行过公开招标的建设工程签订有书面合同，且招标的部分已进行了结算，工程款也已给付完毕，本案所涉建设工程未进行公开招标，双方也未签订书面的施工合同，财政部门无法对工程造价进行评审，被告也无法申请财政资金，故被告现在无法给付原告工程款。被告移民服务中心请求本院依法判决。被告移民服务中心向本院提交了如下证据：1、原告与唐河县移民局于2017年10月1日签订的合同协议书一份；2、本院（2021）豫1328民初2376号民事判决书一份；3、审计报告一份（招标的4140㎡部分）；4、被告付款统计表及付款凭证；5、被告需维修项目清单一份。第三人***述称：原告在本案中起诉的2015㎡温室大棚未进行公开招标，原、被告也未签订施工合同，且该2015㎡温室大棚大部分工程量系第三人以枣阳市伟立金属制品有限公司（以下简称伟立公司）名义完成施工，原告提出的诉讼请求无事实与法律依据。第三人请求驳回原告提出的诉讼请求，并判令被告将其中76余万元工程款给付第三人。第三人***向本院提交了如下证据：1、***的身份证；2、农民工工资领取表、考勤表；3、唐河县移民局出具的证明一份；4、本院（2019）豫1328民初922号民事判决书、南阳市中级人民法院（2020）豫1328民终3123号民事判决书各一份；5、证人杜某出具的书面证言一份；6、第三人与移民局负责人、盛发公司负责人谈话录音；7、移民局转账付款记录；8、伟立公司与唐河县鑫海农业科技有限公司（以下简称鑫海公司）签订建筑安装合同三份；9、第三人订货签订的购销合同一份；10、桐寨铺镇梁庄东村鑫海农业乡村旅游试点温室工程大棚及配套项目实施方案一份。经审理，本院认定如下案件事实：2016年2月5日，鑫海公司借用冠亚公司名义和资质与唐河县移民局签订建设工程施工合同，承建唐河县桐寨铺镇鑫海农业6108㎡温室大棚，后鑫海公司又与伟立公司签订工程施工安装合同，将该工程转包给伟立公司施工。***在本案中称其借用伟立公司的名义和资质与鑫海公司签订的合同，其为实际施工人。2016年12月19日，唐河县移民局与冠亚公司签订“终止合同协议”，后将其中4140㎡未完工的温室大棚重新招标，原告盛发公司中标，与唐河县移民局签订4140㎡温室大棚的建设工程施工合同。原告称整个温室大棚系一个整体，不可分割，唐河县移民局要求其一并施工，未招标的2015㎡等将来再补招标手续。工程完工后，于2019年1月10日经验收合格。2019年1月30日，经唐河仁信有限责任会计师事务所审计，唐河县桐寨铺镇鑫海农业温室大棚及配套工程（限于招标的4140㎡）决算造价为2590141.96元。2019年6月21日，经唐河县财政投资评审中心评审，唐河县桐寨铺镇鑫海农业乡村旅游试点第二期温室大棚及配套工程（未公开招标的2015㎡）造价审定为110.77万元。原、被告对该两份审计（评审）结论均不持异议。2019年，伟立公司以盛发公司、鑫海公司、冠亚公司为被告向本院提起诉讼，本院审理后于2020年5月25日作出（2019）豫1328民初922号民事判决，该判决认定伟立公司完成的工程量造价为1267028.89元，并判决鑫海公司给付伟立公司工程款767028.89元，冠亚公司承担连带清偿责任，驳回伟立公司其他诉讼请求。伟立公司不服判决提出上诉，南阳市中级人民法院审理后作出（2020）豫13民终3123号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本案诉讼中原告对伟立公司完成的工程量鉴定价值为1267028.89元不持异议。2021年，原告以移民服务中心为被告提起诉讼，请求移民服务中心给付工程款并返还质量保证金，本院审理后于2021年6月29日作出（2021）豫1328民初2376号民事判决，判决移民服务中心返还质量保证金263000元，但工程款因证据不足，未予支持。2021年8月30日，原告再次起诉，并提出如上诉讼请求，即为本案。诉讼中，原告认可已收到被告给付工程款1273063.66元。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，本案所涉温室大棚建设工程虽然分为两期，公开招标的4140平方米为一期，未进行公开招标的2015㎡为二期，但两期工程实际上一起施工。二期原、被告虽未签订书面的施工合同，但原告已施工完毕，被告亦予以接受，双方事实上的建设工程施工合同成立，应参照一期建设工程施工合同的相关约定执行。生效判决书已判决伟立公司的工程款由鑫海公司给付，冠亚公司承担连带清偿责任，伟立公司对本案所涉工程款已无独立的请求权，第三人***称其借用伟立公司名义进行建设施工，***和伟立公司之间如有纠纷可另行诉讼，***对本案所涉工程款也无独立的请求权。真正对本案所涉工程款享有独立请求权的应是鑫海公司（和冠亚公司），但本案仅处理被告应给付原告的工程款，不处理被告应付鑫海公司（和冠亚公司）的工程款，本案的审理结果不对鑫海公司（和冠亚公司）的权利造成影响，故鑫海公司（和冠亚公司）不是本案必要的共同诉讼参加人。生效判决书已认定伟立公司完成的工程量经评估后工程价款为1267028.89元，该工程量也即鑫海公司（和冠亚公司）完成的工程量，原告在本案诉讼中对此鉴定价值不持异议，本院予以采纳。本案所涉建设工程一期审计造价为2590141.96元，二期审计造价为1107700元，原、被告对此均无异议，本院予以采信。上述两期审计造价中包含鑫海公司（和冠亚公司或伟立公司）完成的工程量，扣除被告应付被告鑫海公司（和冠亚公司）的工程款1267028.89元，再扣除被告已付原告工程款1273063.66元，被告应再给付原告工程款1157749.41元（2590141.96元+1107700元-1267028.89元-1273063.66元），原告请求被告给付该工程款，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。诉讼费一般由败诉方负担，原告在另案中败诉负担的诉讼费，请求在本案中由被告负担，本院不予支持。案经调解无效。参照《中华人民共和国民法典》第四百九十条、第五百零九条、五百七十七条、第五百七十九条、第八百零七条的规定，判决如下：一、被告唐河县南水北调工程运行保障中心（唐河县移民服务中心）于本判决生效后三十日内给付原告盛发建设有限公司工程款1157749.41元；二、驳回原告盛发建设有限公司提出的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15830元，由原告盛发建设有限公司负担610元，被告唐河县南水北调工程运行保障中心（唐河县移民服务中心）负担15220元。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长***人民陪审员刘娟人民陪审员吴蕊二〇二一年十一月二十二日书记员**