***、桐柏县教育体育局等提供劳务者受害责任纠纷民事一审民事判决书

河南省桐柏县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)豫1330民初3422号

原告：***，男，汉族，1966年6月4日生，住泌阳县马谷田镇南岗村委禹家沟，现住桐柏县城关镇淮源路171号1单元101室，公民身份号码：412822196606044815。

委托诉讼代理人：禹敬业，河南博涛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余良，河南朝野律师事务所律师。

被告：桐柏县教育体育局，住所地桐柏县大禹路东段。

负责人：王诗东，任该局书记。

委托诉讼代理人：胡谨生，任该局副局长。

委托诉讼代理人：周天雷，河南兴淮律师事务所律师。

被告：郑州市第二建筑工程有限责任公司桐柏分公司，统一社会信用代码：91411330MA44M3PH4U，住所地：桐柏县产业集聚区货站路35号。

法定代表人：曲舵，任公司总经理。

委托诉讼代理人：于建军，河南新律律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李政，河南桐大律师事务所律师。

被告：盛发建设有限公司，统一社会信用代码：91411700MA3X9AQ39Q，住所地：河南省内乡县宝天曼大道1号。

法定代表人：孙宝奇，任公司总经理。

委托诉讼代理人：余飞，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：曹春燕，南阳市内乡县方正法律服务所法律工作者。

被告：***，男，汉族，1971年7月2日生，住南阳市卧龙区陆营镇党沟村党沟220号，公民身份号码：412924197107021937。

委托诉讼代理人：陈爱令，河南大为律师事务所律师。

被告：李小峰，男，汉族，1976年9月29日生，住郑州市中原区桐柏南路98号院120号楼70号，公民身份号码：412926197609292019。

委托诉讼代理人：曹春燕，南阳市内乡县方正法律服务所法律工作者。

原告***与被告桐柏县教育体育局（以下简称桐柏县教体局）、郑州市第二建筑工程有限责任公司桐柏分公司(以下简称郑州二建桐柏分公司、盛发建设有限公司（以下简称盛发建设）、***、李小峰提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年12月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人禹敬业、余良，被告桐柏县教体局委托诉讼代理人周天雷，被告郑州二建桐柏分公司委托诉讼代理人于建军、李政，被告盛发建设委托诉讼代理人余飞、被告李小峰及被告盛发建设、李小峰共同委托诉讼代理人曹春燕，被告***及其委托诉讼代理人陈爱令均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．请求法院判令以上被告共同赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、精神损失费、误工费、护理费等各项损失共计661807.59元（详见赔偿清单）。事实和理由：2019年9月1日,原告受被告***的雇佣在桐柏县产业集聚区新建的桐柏县职业教育中心校区（桐柏县新三高）1号楼工地测量过程中不幸摔伤。原告被救护车送到桐柏县中医院救治，经诊断原告的主要伤情是：创伤性脑出血,Ｌ2、Ｌ3椎体横突骨折等，后因伤情严重转院到郑州大学第一附属医院治疗。据了解,桐柏县教体局是桐柏县职业教育中心校区工程的业主,被告郑州二建桐柏分公司系桐柏县职业教育中心校区建设工程的中标建设单位,被告盛发建设从被告郑州二建桐柏分公司分包了部分工程,被告党玉和被告李小峰系合伙关系,二人共同又从被告盛发建设承包了部分工程活。原告当时是受被告***的雇佣在工地干活受伤。原告受伤后截至目前已经花去几十万的医疗费,因大脑严重受损生活都无法自理,而被告至今未赔付分文,为此特提起诉讼,请法院支持原告的诉求,保护弱者的权益。

原告***向本院提交如下证据：第一组：1、***身份证复印件；2、桐柏县中医院出具的出车救护证明；3、***在职高摔伤时使用该工地的梯子照片；4、城郊派出所出警人员与叶姓通话录音及文字整理；5、***妹夏松梅与叶姓的通话录音及文字整理；6、***女夏云青与***的通话录音及文字整理；7、***与叶姓的微信聊天记录截屏；8、***与叶姓的微信聊天记录语音文字转化，以上证据用于证明***在2019年9月1日受***的雇佣从事劳务时受伤的事实。第二组：1、2019年9月1日在桐柏县中医院的诊断证明、住院证、病例、医疗费发票、医疗费总清单和出院证；2、2019年9月6日转院到郑州大学第一附属医院的诊断证明、住院病例、医疗费发票、医疗费总清单和出院证；3、2019年9月12日转回桐柏县中医院治疗的诊断证明、住院证、病例、医疗费发票、医疗费总清单和出院证；4、2020年5月21日到河南省人民医院进行“右额颞颅骨缺损修复术”的诊断证明、住院病例、医疗费发票、医疗费总清单和出院证1套；5、从桐柏县中医院到郑大一附院来回两趟的救护车费票据2张；6、在桐柏县中医院住院治疗期间按医嘱外购人血白蛋白的5张；7、在郑大一附院治疗期间按医嘱外购头颈胸支架的票据1张，以上证据用于证明***的伤情，治疗情况，医疗费数额等。第三组：1、司法鉴定意见书；2、鉴定费发票，用于证明***的伤残等级为七级伤残，以及对“三期”的评定。第四组；1、***的居住证复印件，证明***一直在桐柏县城关镇居住生活和工作的事实。第五组：车票20张。第六组：证人葛来亭出庭作证，泌阳县马谷田镇南岗村民委员会证明。

被告桐柏县教体局辩称，我们不是本案适格的被告，本案是提供劳务者受害责任纠纷，原告给***提供劳务应由***承担责任，教体局把工程发包给二建，二建具有资质，二建违法分包，我们不清楚，保留向二建追究责任的权利。

被告桐柏县教体局除答辩外未向本院提交证据。

被告郑州二建桐柏分公司辩称，1、依据原告诉状所称的***脑出血,系自身疾病还是因为劳务作业造成的事实不清,原告应当举证证明本身没有高血压、高血脂等疾病史或其他年龄、醉酒等可能造成脑出血的可能。2、被告与原告并未建立任何劳务劳动关系，且被告不存在任何非法转包分包或者将业务发包给没有资质的实际施工人，盛发建设有限公司具有独立的用工主体资格，故原告超越施工人***、李小峰以及盛发市政公司要求被告承担任何费用均于法无据。3、原告作为具有完全民事行为能力的成年人,未尽到安全保障等注意义务，且可能存在醉酒后作业的情况,故其本人也具有较大过错，也应当自行承担相应的民事责任。此外，本案原告***在3天前受邀到主体施工现场测量并制作上人孔盖板，属于交付一定工作成果的承揽合同或者受其他主体指派的职务行为，不具有雇佣关系的人身隶属等支配属性，依据相关法律规定其应当自行承担相应的民事责任或者法律风险情况,由双方分担损失。综上，原告因年龄较大、自身体质加之醉酒等因素突发脑出血，并非提供劳务作业中造成的损害,其以雇佣关系为由起诉请求支付赔偿金无事实根据和法律依据,要求被告承担民事责任更是诉讼主体错误、于法无据，故请贵院查明上述事实依法驳回原告对被告全部的诉讼请求，避免滥用诉讼权利、损害被告合法权益和市场正常经营秩序。

被告郑州二建桐柏分公司向本院提交如下证据：1、二建企业信用信息公示报告，盛发公司企业信用信息公示报告，证实具有建筑工程、门窗安装资质；2、建设工程施工专业分包合同；3、***承诺书，情况说明各一份；4、类似案判决书一份。

被告盛发建设辩称，桐柏县教体局桐柏县职业教育中心校区由郑州二建桐柏分公司承建，二建公司又将其中1号楼的土建工程交由二被告***、李小峰具体施工，二者签有建设施工合同。原告***出事故之前由被告***通过中间人打电话叫来制作井盖，***摔伤是在从事主体楼工程时发生的,而被告与二建之间签订的合同仅仅是外墙保温和内部涂料工程,不属于主体工程。因此原告***摔伤与被告无任何关系；再者,原告***与***、李小峰属于加工承揽关系,而不是雇佣关系。原告受伤是在测量井盖尺寸时从高处摔下所致(原告自认其去工地前喝了不少白酒)，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任,但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因此，原告***作为井盖制作的承揽人,本具有丰富的作业经验,如不饮酒加之小心谨慎本应该会避免类似本案事故的发生。综上，被告和原告***无任何关系，原告***受伤被告不应当承担责任。

被告盛发建设提交建设工程施工专业分包合同两份，证明盛发建设从二建公司承包的是1号楼2号楼内墙粉刷工程和外墙保温工程，且该承包的工程于2019.5.6日全部竣工，原告受伤并非从事被告承包的工程。

被告***辩称，1、原告醉酒后受伤，是自己造成，与工作无关；2、制作井盖属于承揽，与***之间不存在雇佣关系，原告在完成工作中受伤，应当由自己承担责任，原告属于桐柏精博金属制品有限公司员工，他的行为属于工伤，应当由精博公司承担责任。此外，活是二建主体部分没有完成的部分，我同李小峰是合作关系，签订的协议，四六分成，我四，原来制作的上面的井盖，后来二建的总工让做下面的天井盖，我负责施工，和李小峰之间的合作一直存在，原告当时说自己脑血栓犯了，摔下来的。

被告***向本院提交证据如下：1、施工合同，证明***同李小峰合伙承包的工程；2、桐柏县市场监督管理局出具的桐柏精博金属制品有限公司工商登记资料一份，证明精博公司法人李正红是原告妻子，原告是公司的监事，用于证明精博公司承揽天窗封口的制作安装，原告是职务行为代表公司，公司应当购买工伤保险，如有证据证明原告在工作中受伤，应当由社保承担；3、手机微信截图，庭后提交打印件，二建总工程川奇拍成图片让***安装；4、证人焦红甫、史春龙证言，证明原告出事的时候赶到现场，原告自称喝醉酒了；5、证人焦红甫、张峥、叶本车到庭作证。

被告李小峰辩称，我和***合作不成立，事发之前就解除了合作关系，我和原告没有任何联系，原告受伤我不知情，在合作之后发生的事情我一概不知，请求驳回对我的起诉。

被告李小峰除答辩外未向本院提交证据。

经审理，本院认定事实如下：桐柏县教体局下属职业教育中心校区由郑州二建桐柏分公司承建，郑州二建桐柏分公司又将其中1号楼的土建工程转包他人（郑州二建桐柏分公司未提供土建部分最初分包于何人的相关合同），李小峰又与他人签有1号楼土建部分施工合同。盛发建设仅认可从郑州二建桐柏分公司承包的是1号楼2号楼内墙粉刷工程和外墙保温工程，并提供了相关合同，上述1号楼土建等工程最终均由被告***具体施工。上述工程基本完工后，郑州二建桐柏分公司要求实际施工人***，在原来楼顶天窗铁盖下方加装下盖，***通过工地施工人员叶本车打电话联系原来制作过上盖的原告***来测量尺寸。2019年9月1日下午，原告***一人到桐柏县产业集聚区新建的桐柏县职业教育中心校区（桐柏县新三高）1号楼工地测量天窗下口尺寸，该楼层高约4米，当时该楼施工人员和设备均已撤走。当日17点18分，原告通过微信与***的施工人员叶本车联系具体测量要求，原告称量的是口的上面，如果从下面有点麻烦，叶本车称：“你顺底下扛上去，楼那边弄个合页一扛，这边一撑，也打个合页，用个销子一别就可以了，他一揭开了靠住墙，能上去人就行了；我把老党的电话发给你，你直接问他是抗高头，是抗洞上面还是抗洞底下”。原告在测量过程中不幸摔伤头部，原告家人及亲友多方寻找后在该一号楼天井下找到原告，随即用救护车送原告到桐柏县中医院救治,花费医疗费23664.37元，输自备白蛋白10克1100元，购头胸支架4271.84元，诊断为右侧硬膜外出血。2019年9月6日转院到郑州大学第一附属医院治疗，2019年9月12日出院，花费医疗费61141.22元，往来救护车费6000元。当日转回桐柏县中医院治疗至2019年12月6日，花费医疗费36933.43元。2020年5月21日至27日在河南省人民医院治疗，花费医疗费47354.57元。2019年2月26日，南阳阳光临床法医临床司法鉴定所鉴定原告伤残为七级，误工期、护理期、营养期为450天、360天、360天，原告花费鉴定费1300元。***申请重新鉴定，本院委托河南唯实司法鉴定中心重新鉴定，该中心于2021年3月18日出具鉴定意见为：原告颅脑损伤后遗偏瘫的伤残等级为七级；张口受限的伤残等级为十级；误工期自损伤之日起至定残前一日，护理期102日，营养期102日。泌阳县马谷田镇南岗村民委员会证明显示：原告父亲夏付才、母亲单金凤均为1943年出生，二人生育五个子女，长子夏松义于1995年病逝。另查明桐柏县教体局系桐柏县职业教育中心校区工程的发包方,被告郑州二建桐柏分公司系桐柏县职业教育中心校区建设工程的中标建设单位。原告亲属找***交涉，***以包工包料工伤自负为由拒绝赔偿。

本院认为，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体明确；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。被告***仅让原告测量天井下盖的尺寸，对尺寸规格和价款不具体、不明确，故***让原告测量天井下盖的尺寸的行为不构成要约，双方对定做的天井下盖的具体规格要求及价款并没有达成一致意见，测量行为系双方进一步磋商确定规格和价格的前期准备，在确定规格要求和价格并达成一致意见前双方合同主要内容并不明确,合同并未成立。原告接受指令前往工地测量表明双方有订立承揽合同的意愿，原告进行登高测量应对自己的安全尽注意义务,其贸然一人登高测量，对自己受伤应承担70%的主要责任；原告接受邀请进行测量目的是为促成合同成立，系为双方利益的行为，作为受益方之一的被告***理应提供安全的测量条件和环境且予以适当的协助和配合，防止可能出现的风险；被告***明知该楼层高约4米，在该楼施工人员和设备均已撤走，不具备安全生产条件的情况下，指使原告去测量尺寸，而不派人到场予以协助配合，也没有对原告作出必要的安全警示，防止可能出现的风险，放任原告一人从事具有一定危险性的登高测量工作，致使发生安全事故，有指示过失，存在一定过错，应承担20%的次要责任。被告郑州二建桐柏分公司直接将制作、安装天井盖下盖的施工任务交由无施工资质的***组织施工，从而导致事故发生，存在选任过失，应承担10%的赔偿责任。原告的损失有：1、医疗费180593.59元；2、住院期间伙食补助：50元/天×102天=5100元；3、营养费：20元/天×102天=2040元；4、护理费：49073元/年÷365天×102天=13713.55元；5、误工费：58982元/年÷365天×533天=86129.88元；6、残疾赔偿金：34750.34元/年×20年×41%+被扶养人生活费20644.91元/年×5年×1/4×2人×41%=306113.82元；7.交通费2040元；8.鉴定费1300元；以上损失共计597030.84元，应当由被告***赔偿原告20%即119406.17元，郑州二建桐柏分公司赔偿原告10%即59703.08元，其余经济损失由原告自负；9、精神抚慰金酌定由被告***赔偿原告5000元，郑州二建桐柏分公司赔偿原告3000元。原告请求的合理部分，本院予以支持，被告相应辩解的合理部分，本院予以采纳。被告***辩称原告属于桐柏精博金属制品有限公司员工，原告的行为属于工伤，应当由精博公司承担责任，但并没有提供与桐柏精博金属制品有限公司签订有合同、支付有报酬的证据，与***直接和***个人联系并直接向***发出指示的案件事实不符，且事故发生后原告亲属与***交涉以及***向二建公司出具的情况说明和承诺书中，***均没有提出其将施工任务承包给了精博金属制品有限公司应当由该公司承担责任，故对其上述辩解，本院不予采纳。本案中无证据证明发包方桐柏县教体局发包工程存在过失，亦无确切证据表明安装天井下盖是盛发建设承包范围，故本案桐柏县教体局和盛发建设不承担责任。被告李小峰不承认安装天井下盖属于其与***的合伙事务，双方亦未有提供证据表明李小峰有义务负责或直接参与了天井下盖安装，郑州二建桐柏分公司和实际施工人***承担责任后如认为李小峰或盛发建设应当分担其责任，可另行向李小峰或盛发建设主张权利。被告辩称原告系脑血栓发作致摔伤及原告酒醉后作业致摔伤均无确切证据，本院不予认定。原告诉称其受雇于***没有依据，本院不予采信；各被告辩解的不合理及无依据部分，本院均不予采纳。综上所述，本案事故发生在民法典实施前，应适用当时的法律，其损害后果持续发生至民法典实施后，应适用民法典及相关规定。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十二条第一千一百七十九条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内赔偿原告***各项损失124406.17元；

二、被告郑州市第二建筑工程有限责任公司桐柏分公司于本判决生效后十日内赔偿原告***各项损失62703.08元；

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10102元，由原告***负担7070元，被告***负担2021元、郑州市第二建筑工程有限责任公司桐柏分公司负担1011元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。

审　判　长　　刘淮生

人民陪审员　　栗　政

人民陪审员　　叶松涛

二〇二一年八月五日

法官　助理　　景　琪

书　记　员　　韩演草