某某、叙永嘉年华城市建设发展有限公司、叙永县华益建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事裁定书

四川省叙永县人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）川0524民初1908号

原告：**，男，1977年11月21日出生，汉族，住重庆市北碚区。

委托诉讼代理人：刘济东，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。

被告：叙永嘉年华城市建设发展有限公司；住所：叙永县叙永镇陶环路荣治商厦**。

诉讼代表人：四川长江会计师事务所有限公司，破产管理人。

委托诉讼代理人：苏首元，四川程信律师事务所律师。

第三人：叙永县华益建筑工程有限责任公司；住所：；住所：叙永县摩尼镇街村一社iv>

法定代表人：陈荣贵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李杰，四川德才律师事务所律师。

原告**与被告叙永嘉年华城市建设发展有限公司（以下简称嘉年华公司）、第三人叙永县华益建筑工程有限责任公司（以下简称华益公司）取回权纠纷一案，本院于2020年7月8日立案受理后，依法进行审理。

原告**向本院提出诉讼请求：1、确认原告对其提供给被告嘉年华公司的履约保证金5000000元享有取回权；2、判决被告及时将前述款项返还给原告。事实与理由：2015年5月15日，原告挂靠第三人华益公司与被告签订《建设工程施工承包合同》，约定工程名称为叙永县水洞子项目A地块嘉年华盛世华都、保证金为500万元等内容。次日，被告出具收据确认收到前述工程施工合同保证金。5月18日，原告与第三人签订《工程项目管理协议书》，约定原告作为项目负责人对前述工程施工项目承包管理，自负盈亏，施工合同保证金全部系原告缴纳。因被告资不抵债，工程被迫停工。2016年6月28日，四川省叙永县人民法院裁定受理被告破产清算案件。原告作为实际施工人向被告管理人申报了债权，破产管理人也确认了原告债权。原告认为其提供给被告的施工合同履约保证金系为履行合同提供的一种金钱担保，性质与动产质权、权利质权类似，发包人只是占有履约保证金，但不能挪作他用。依据破产法及最高人民法院适用破产法相关司法解释规定，该履约保证金不属于破产人财产，原告对该履约保证金依法享有取回权，被告应当将该款项即时返还给原告。

本院经审查认为，《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十七第一款规定“权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。”可见，权利人主张取回权应先向管理人主张，管理人不认可债权人取回财产的，债权人可向人民法院提起诉讼。原告**向本院提起取回权纠纷之诉，但未提供其向被告管理人主张取回财产且管理人不予认可的证据，不符合人民法院受理取回权纠纷的前置条件。原告以第三人华益公司代理人身份向管理人申报债权，未以本人身份向管理人申报权利，可见原告认可申报债权主体为第三人。第三人虽然认可5000000元履约保证金系原告个人缴纳，也认可原告向被告主张权利，但在第三人申报债权未予变更前，不能认定原告对交付给被告的5000000元保证金具有直接权利关系，原告主张取回权主体不适格。另外，被告管理人于2017年5月22日将第三人申报债权确定为临时债权，本院于同月31日决定临时确定第三人债权；被告管理人于2020年4月30日将第三人债权确定为无异议债权，本院于5月11日裁定确认前述无异议债权。与债权直接相关的第三人未提起诉讼，作为第三人代理人的原告以自己名义提起诉讼，并不符合法律规定。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：

驳回原告**的起诉。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。

审 判 员　葛一波

二〇二〇年九月十六日

法官助理　张　琴

书 记 员　黄　烨