山东祥利建筑工程有限公司与山东乐动产业发展集团有限公司、山东恩诺建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省菏泽市牡丹区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁1702民初6546号

原告：山东祥利建筑工程有限公司。住所地：山东省济南市高新区世纪大道**理想嘉园**。统一社会信用代码:91370100307089951H。

法定代表人：吴小翠，执行董事。

委托诉讼代理人：崔东方，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐向坤，男，1983年12月9日出生，汉族，该公司员工，住山东省梁山县。

被告：山东乐动产业发展集团有限公司。住所地：山东省济。住所地：山东省济南市历城区工业北路**恒大城运动中心**：913701005970151406。

法定代表人：王晓娜，执行董事。

委托诉讼代理人：栾玉洁，山东泽晨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙玺，男，1984年9月18日出生，汉族，该公司员工，住济南市历城区。

被告：山东恩诺建设工程有限公司。住所地：山东省济南市历。住所地：山东省济南市历下区经十路**名士豪庭**市级公建1103370102MA3C07RK88。

法定代表人：林行知，经理。

被告：牡丹区职教园区。住所地：菏泽市长江路**。住所地：菏泽市长江路**'2' style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;">
原告山东祥利建筑工程有限公司与被告山东乐动产业发展集团有限公司、山东恩诺建设工程有限公司、牡丹区职教园区建设工程施工合同纠纷一案。本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告山东祥利建筑工程有限公司的委托诉讼代理人崔东方、徐向坤，被告山东乐动产业发展集团有限公司的委托诉讼代理人栾玉洁、孙玺到庭参加诉讼，被告山东恩诺建设工程有限公司、牡丹区职教园区经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

山东祥利建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告山东乐动产业发展集团有限公司向原告支付工程款271607元；2.请求依法判令被告山东乐动产业发展集团有限公司向原告支付违约金436284元；3.请求依法判令被告山东恩诺建设工程有限公司对诉讼请求1和2承担连带责任；4.请求依法判令被告牡丹区职教园区对诉讼请求1和2在未付工程款范围内承担付款责任；5.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年7月10日至2018年10月2日，原告进行菏泽市牡丹区职教园球类场地施工并竣工验收。施工完毕并验收后，原告与山东乐动产业发展集团有限公司于2019年1月28日补签了《施工合同》，合同约定，山东乐动产业发展集团有限公司将菏泽市牡丹区职教园球类场地基础施工交给原告施工，施工工期为2018年7月10日至2018年10月2日，合同总价1454280元（因合同是补签，此价格是结算价），工程施工完毕后经山东乐动产业发展集团有限公司验收合格后10日内付至合同款的95%，剩余5%质保金满一年后付清，违约方支付总工程款的30%作为违约金。该工程早已经交付使用。山东乐动产业发展集团有限公司仅向原告及原告认可的第三方付款1182673元，至今尚欠工程款271607元未支付，山东乐动产业发展集团有限公司以发包方未付款为由一直拖延支付。牡丹区职教园区将菏泽市牡丹区职教园室外运动场建设工程（职教园室外篮球场、排球场及乒乓球场工程）发包给山东恩诺建设工程有限公司、山东恩诺建设工程有限公司又将工程转包给山东乐动产业发展集团有限公司、山东乐动产业发展集团有限公司将工程分包给原告，原告是实际施工人，山东恩诺建设工程有限公司应当对工程款支付承担连带责任。牡丹区职教园区作为发包人，应当在未付工程款范围内承担付款责任。山东乐动体育产业有限公司于2020年7月1日变更企业名称为山东乐动产业发展集团有限公司。

山东乐动产业发展集团有限公司辩称：1、我公司与山东祥利公司签订的《施工合同》为无效合同。山东祥利公司未取得建筑施工企业资质且本案为我公司借用山东恩诺公司资质，我公司又进行分包。根据《建筑工程司法解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”因此，我公司与山东祥利公司《施工合同》属于无效合同。2、我公司并不欠付山东祥利公司工程款，山东祥利公司施工部分存在严重的质量问题且拒绝修理，已产生较大损失。请求贵院驳回其主张工程款的诉讼请求。截止目前，我公司已向山东祥利公司实际支付工程款1199473元，尚有254807元未付，但该款项已实际用于维修。山东祥利公司承包球类场地基础施工后，工期严重拖延，且施工过程中（2018年8月）即出现部分坍塌情形，我公司多次要求山东祥利公司进行重修，但山东祥利公司在2018年8月28日表示无力再承担维修。无奈，我公司与第三人周硕签订《施工合同》，由其对坍塌部分进行维修，我公司为此支付164801.06元。2020年6月，山东祥利公司施工场地再次出现问题，我公司通过短信方式向其发出维修通知，但山东祥利公司表示质保期已过，未进行维修。我公司在2020年11月，与周硕签订《施工合同》，由其进行维修，费用为30830元。2020年12月，与石家庄英利体育用品有限公司签订订货合同，费用11934元。现山东祥利公司施工的排水沟及盖板存在问题、基础部分尚有多处需要维修，所需花费远远超出剩余款项。根据《建筑工程司法解释（一）》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”。及第十三条“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”山东祥利公司所承包的球类场地工程属于基础工程，根据《民用建筑设计统一标准》GB50352-2019第3.2.1条设计使用年限的规定，临时建筑为5年，普通建筑和构筑物为50年。涉案工程在2年之内即出现排水沟盖板粉化、混凝土基础断裂、沉降等问题，答辩人要求山东祥利公司进行维修系在合理使用寿命之内，其拒绝维修就应当支付维修费。3、山东祥利公司主张违约金436284元，无事实和法律依据，请求驳回该项诉讼请求。我公司与山东祥利公司《施工合同》属于无效合同，根据《合同法》第56条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”因此，该合同中对于违约责任的约定应当属于无效条款，双方不产生违约责任承担的问题。且，在实际履行过程中，山东祥利公司拖延工期、施工存在严重的质量问题，违约行为更为严重。根据《合同法》第58条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条款确立了“返还财产或折价补偿”和“赔偿损失”两种合同无效后的法律救济制度。基于建设工程的特殊性，施工人已将劳务及建材物化到建设工程过程中，无法恢复原状予以返还，只能折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条对于合同无效后，参照合同约定支付工程款已经最大限度的保护了承包人的权利，也是对于“折价补偿”的一种参考。但是对于违约金并没有任何的法律依据进行支持。因此，我公司与原告祥利公司的合同无效，其中违约条款当然无效，我公司不应当支付违约金。4、山东恩诺公司与山东祥利公司无合同关系，不应当承担连带责任。

山东恩诺建设工程有限公司、牡丹区职教园区没有答辩。

原告为支持其请求，提交以下证据：1、原告与被告山东乐动产业发展集团有限公司于2019年1月28日补签的《施工合同》一份。证明内容：（1）、原告承揽了菏泽市牡丹区职教园球类场地，工程价款为1454280元，工期为2018年7月14日至2018年10月2日；（2）、付款方式为工程施工完毕后10日内经甲方验收合格后付至合同价款的95%，剩余5%质保金满一年后无质量问题一次性无息付清。（3）、如一方违约，须向对方支付总工程款的30%作为违约金，并承担因违约造成的所有损失。（4）、合同中的清单及报价明确了涉案工程的工程造价为1454280元。说明：该合同为原告与被告山东乐动产业发展集团有限公司在涉案工程完工后于2019年1月28日补签，双方确认：工程结算价款为1454280元，完工时间为2018年10月2日。2、原告制作的《菏泽市牡丹区职教园球类场地工程收款明细》一份。证明内容：（1）、被告山东乐动产业发展集团有限公司已支付涉案工程款1182673元。（2）、结合证据1，被告山东乐动产业发展集团有限公司未按合同约定支付工程款已构成违约，需向原告支付违约金436284元。3、被告山东乐动产业发展集团有限公司企业信息一份。证明内容：被告山东乐动产业发展集团有限公司企业名称于2020年7月1日由山东乐动体育产业有限公司变更为现有名称。4、菏泽市牡丹区职教园室外运动场建设工程《中标通知书》复印件一份。证明内容：菏泽市牡丹区职教园室外运动场建设工程发包人是牡丹区职教园区，总包单位是山东恩诺建设工程有限公司。

被告山东乐动产业发展集团有限公司对原告所提交的证据，发表以下质证意见：1、对证据1真实性、合法性、关联性无异议。但因本案涉及对应资质承包及违法分包的情形，该施工合同属于无效合同，该合同中对于违约责任等条款的约定不应当作为本案的依据。根据该合同第六条质量保修的规定，原告质保期为不低于一年，现原告所交付的工程出现了需要维修的问题，被告所支付的维修费远远高于未付的工程款数额，已经进行了抵扣，被告不应再支付其工程款。

2、对证据2系原告自行制作，且其核算的已付款数额与被告实际付款数额不符，其中2017年11月6日被告向徐向坤付款3000元、2018年4月27日被告经原告指示向菏泽市翔天节能建材有限公司支付涉案工程所需的货款8800元，同时向岳付生支付砂石料5000元，该三笔款项均为涉案工程的已付工程款。3、对证据3、4无异议。涉案工程系我公司借用被告山东恩诺公司资质进行投标，实际承包人为我公司。

被告山东恩诺建设工程有限公司、牡丹区职教园区对原告所提交的证据，没有发表质证意见。

被告山东乐动产业发展集团有限公司为支持其请求，提交以下证据：1、菏泽市牡丹区职教园室外运动场建设工程招标文件、合同协议书。证明事项：2017年6月，牡丹区职教园区通过招投标的方式，将职教园室外篮球场、排球场及乒乓球场建设工程发包给山东恩诺建设工程有限公司。双方约定工期40天，合同价格3573153.14元，工程质量标准为达到国家现行《工程施工质量验收规范》合格标准和设计文件要求。2、《施工合同》。2019年1月28日，山东乐动体育产业有限公司与山东祥利建筑工程有限公司签订《施工合同》，山东乐动公司将牡丹区职教园区球类场地基础施工分包给山东祥利公司。工期为2018年7月14日至2018年10月2日，总价款为1454280元，付款方式为工程施工完毕10日内经验收合格后付至合同价款95%，剩余5%质保金满一年后无质量问题一次性无息付清。另，双方对于工程的质量标准进行了详细的约定。3、（1）、付款明细表及付款凭证。（2）、工程机械买卖合同、发票及付款记录。证明事项：山东乐动公司已经向山东祥利公司及其指定的第三方支付工程款共计1199473元，包括徐向坤使用山东乐动公司名义从山东石方机械公司购买装卸机一台，山东乐动公司为其垫付贷款76763元。4、施工合同及银行转账单。2018年8月26日，山东乐动公司与周硕签订《施工合同》，由周硕对牡丹区教职园篮球场基础施工，工程款164801.06元，工期为2018年8月28日至2018年10月10日。该工程即为山东祥利公司完工后，场地存在质量问题，要求祥利公司进行维修，但其仅仅维修了一部分，在8月28日表示无款项进行继续维修，因此山东乐动公司找到周硕对山东祥利公司施工出现质量问题的场地进行重建维修，山东乐动公司已经实际支付该维修款项。该款项应当在未付工程款内予以抵减。5、菏泽职教园区场地整改通知函、短信截屏、施工合同、购销合同。证明事项：2020年6月，由山东祥利公司施工的球场基础又出现排水沟盖板粉化、基础断裂沉降等质量问题。2020年6月24日，山东乐动公司通过短信的方式将整改通知及现场照片发送给山东祥利公司法人徐向坤，徐向坤表示已过质保期不再维修。2020年11月19日，山东乐动公司与周硕签订施工合同，就上述出现的问题由周硕进行维修，工程款费用为30830元。2020年12月，山东乐动公司与石家庄英利体育用品有限公司签订购销合同，订购了“艾力特”牌专业运动地板，支付费用11934元。此次维修事宜已经实际发生，且山东祥利公司明确拒绝进行维修。因此，山东乐动公司寻求第三方进行维修，该部分费用应当由山东祥利公司承担。

6、微信聊天记录一宗。证明事项：山东乐动公司经理刘鹏与祥利公司法定代表人徐向坤微信聊天记录。2018年8月16日，刘鹏表述“这点活干半个多月”“现在工地只有一个人”。徐向坤回复“我安排一下，抓紧抢回来。”8月21日，刘鹏“现在又坍塌了”。徐向坤回复“这周想办法”。8月28日，徐向坤“哥，我知道菏泽这个项目给你丢面子了，东边又出现的这一块我也想赶快修完，但我是心有余而力不足了。之前修的这些费用已经10多万了，我是把济南城建工地的付款全部用在那里了，我的账户现在已经没钱了，所以我才不修的。”上述聊天记录可以证实原告祥利公司擅自停止后续维修工作。另，其也认可涉案项目存在诸多问题，因其自身的资金问题，其没有履行完毕维修义务。因此，乐动公司找第三方周硕进行了维修，详见证据4。7、证人王某、闫某。证明事项：涉案工程存在质量问题，山东乐动公司多次通知祥利公司进行维修，但是均被拒绝，所以山东乐动公司找到第三方进行维修，该费用应当由山东祥利公司承担。另，目前涉案工程还需要继续对排水沟及盖板进行维修。

原告对被告山东乐动产业发展集团有限公司所提交的证据，发表以下质证意见：1、对证据1合同协议书、招标文件真实性无异议，但关联性有异议。合同协议书是被告山东乐动公司挂靠被告山东恩诺公司借用资质与被告职教园签订的，合同无效，被告山东乐动公司的证明目的不具有关联性，不予认可，该合同协议书中规定的质量验收规范、标准和设计文件要求，首先该约定无效，其次该约定不能规范原告与被告山东乐动公司之间的工程施工。2、对证据2真实性无异议。证明内容就是合同约定的内容。3、对证据3对被告提交的2017年11月6日向徐向坤支付3000元有异议，该笔款项与本案无关，被告提交的支付工程款记录表备注中已注明是长清笼足场施工费，非涉案工程款，我方不予认可；2018年4月27日向菏泽市翔天节能公司支付的8800元和同日向岳付生支付的5000元关联性有异议，不予认可。其他款项数额认可。4、对证据4、5、6真实性、关联性均有异议。涉案工程在质保期内不存在质量问题，被告主张存在质量问题予以扣除维修费原告不予认可。

被告山东恩诺建设工程有限公司、牡丹区职教园区对被告山东乐动产业发展集团有限公司所提交的证据，没有发表质证意见。

被告山东乐动产业发展集团有限公司申请证人闫某、王某出庭作证。

原告对证人证言质证认为：证人与被告有利害关系，该证人证言无其他证据佐证，并不能证明被告所主张的内容。证人王某对后期完工维修过错并不清楚，其不能证明被告的证明目的，证人闫某已经确认合同中的工期及实际完工撤场时间，其也确认该合同价款是对原告施工完工的工程量确认。

被告山东乐动产业发展集团有限公司对证人证言质证认为：证人可以证实原告在施工完毕后涉案工程又出现质量问题需要维修，证人闫某陈述的原告2018年9月退场指的是原告维修过程中的退场，不是原告按照合同施工完工的退场。

被告山东恩诺建设工程有限公司、牡丹区职教园区对证人证言没有发表质证意见。

被告山东恩诺建设工程有限公司、牡丹区职教园区没有提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述，结合提交的证据，本院确认以下事实：被告山东乐动产业发展集团有限公司原名称为山东乐动体育产业有限公司。2017年6月，被告山东恩诺建设工程有限公司通过招标，承建被告菏泽牡丹区职教园区职教园室外运动场建设工程，双方签订了“合同协议书”。后被告山东恩诺建设工程有限公司将涉案工程交付被告山东乐动产业发展集团有限公司承建。2019年1月28日，被告山东乐动产业发展集团有限公司与原告签订“施工合同”一份，合同约定被告山东乐动产业发展集团有限公司将其承建的菏泽牡丹区职教园区球类场地工程转包给原告。合同约定工期为2018年7月10日至2018年10月2日，如有延期，按总决算额的1‰天从工程款中扣除。合同约定总价约1454280元，付款方式为工程施工完毕10日内经甲方验收合格后付至合同价款的95%，剩余5%质保金满一年后无质量问题一次性无息付清。合同约定，如一方违约，须向对方支付总工程款的30%作为违约金，并承担因违约造成的所有损失。合同还约定了其他条款。原告和被告山东乐动产业发展集团有限公司均认可该合同系后补签的。被告山东乐动产业发展集团有限公司认可涉案工程总价款为1454280元。

本院认为：1、《中华人民共和国合同法》第七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”结合本案，被告山东乐动产业发展集团有限公司将其承建的由被告山东恩诺建设工程有限公司招标的菏泽牡丹区职教园区工程，又转包给原告，其行为违背了法律规定，原告与被告山东乐动产业发展集团有限公司签订的“施工合同”为无效合同。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经使用，由此，原告要求被告支付工程款的请求，应予支持。原告与被告山东乐动产业发展集团有限公司均认可涉案工程总价款为1454280元，原告对被告山东乐动产业发展集团有限公司支付给徐向坤的3000元，菏泽市翔天节能公司的8800元、岳付生的5000元，共计16800元不予认可，且被告山东乐动产业发展集团有限公司所提证据，不足以证明这三笔款系偿还原告涉案工程款，原告认可被告山东乐动产业发展集团有限公司已支付工程款1182673元，被告山东乐动产业发展集团有限公司尚欠原告工程款271607元，被告山东乐动产业发展集团有限公司应当承担偿还责任。因涉案合同无效，原告请求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。3、被告山东乐动产业发展集团有限公司辩称涉案工程存在质量问题，且原告不予维修，系其自行找他人维修，其维修费用应当在工程款中扣除，但所提证据不足，其辩称意见，不予采信，被告山东乐动产业发展集团有限公司有新的证据后，可另行主张权利。4、原告没有提交证据证明被告山东恩诺建设工程有限公司、牡丹区职教园区在本案中应当承担责任，其请求不予支持。5、被告山东恩诺建设工程有限公司、牡丹区职教园区拒不答辩，是对其诉讼权利的放弃。

综上所述，被告山东乐动产业发展集团有限公司应当偿还原告山东祥利建筑工程有限公司工程款271607元。依据《中华人民共和国合同法》第七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条之规定，判决如下：

一、由被告山东乐动产业发展集团有限公司偿还原告山东祥利建筑工程有限公司工程款271607元，于判决书生效后十日内履行完毕。

二、驳回原告山东祥利建筑工程有限公司要求被告山东恩诺建设工程有限公司、牡丹区职教园区承担责任及其他诉讼请求。

如未按本判决书规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10879元，减半收取5439.50元，由被告山东乐动产业发展集团有限公司负担2687.05元，原告山东祥利建筑工程有限公司负担2752.45元，保全费4059元，由被告山东乐动产业发展集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。

审判员　　韩继东

二〇二〇年十二月三十日

书记员　　范　静