山东乐动产业发展集团有限公司、山东祥利建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁17民终2929号

上诉人(原审被告)：山东乐动产业发展集团有限公司。住所地：山东省济南市历城区工业北路58号恒大城运动中心209室。

法定代表人：王晓娜，总经理。

委托诉讼代理人：栾玉洁，山东泽晨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雪，山东泽晨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东祥利建筑工程有限公司。住所地：山东省济南市高新区世纪大道15612号理想嘉园1-1806室。

法定代表人：吴小翠，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：崔东方，北京市京师（济南）律师事务所律师。

原审被告：山东恩诺建设工程有限公司。住所地：山东省济南市历下区经十路12588号名士豪庭5号市级公建1103。

法定代表人：林行知，经理。

原审被告：牡丹区职教园区。住所地：菏泽市长江路2266号。

上诉人山东乐动产业发展集团有限公司因与被上诉人山东祥利建筑工程有限公司及原审被告山东恩诺建设工程有限公司、牡丹区职教园区建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初6546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月19日立案后，进行了审理。本案现已审理终结。

山东乐动产业发展集团有限公司上诉请求：1、请求撤销菏泽市牡丹区人民法院作出的(2020)鲁1702民初6546号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审的案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、上诉人已向被上诉人支付工程款1199473元，尚有254807元未付。一审判决认定已支付的工程款数额为1182673元，属于认定事实错误。2017年11月6日，上诉人向被上诉人时任的法定代表人徐向坤支付3000元；2018年4月27日，上诉人受被上诉人指示向菏泽市翔天节能建材有限公司支付货款8800元，向岳付生支付砂石料5000元，该两笔款项为被上诉人购买涉案工程的原料，因其资金紧张，被上诉人提出让上诉人从应付工程款中直接支付。且在上诉人认可的已收工程款中亦有由上诉人代其支付给菏泽市翔天节能公司的货款。一审判决未将上述三笔款项共计16800元予以扣除，属于事实认定错误。2、上诉人已经支付维修费共计207565.06元，一审中上诉人提交了要求被上诉人进行维修的通知函、维修合同及支付凭证，可以证实被上诉人不履行维修义务，上诉人垫付的维修款项应当在未付工程款中予以扣除。一审判决认定上诉人证据不足，未予以采信，属于事实认定错误，适用法律错误。(1)2019年1月28日，双方补签的《施工合同》是对分包工程的竣工结算，不涉及保修费用。根据相关法规和建设工程惯例，建设工程的费用可分为三个阶段：①竣工验收后进行工程竣工结算；②缺陷责任期(俗称“质保金返还期”)到期后质保金结算，若施工人不履行维修义务则扣除相应金额；③保修期限内，施工人履行保修义务或支付保修费用。2019年1月28日双方补签的《施工合同》即为第一阶段，完成分包工程竣工结算。此时，工程距2018年7月底、8月初竣工交付仅半年，而双方在合同中认可的质保金返还期限为一年，尚处于缺陷责任期(或质保金返还期)内，按建设工程施工惯例，不应也不会对维修费用进行结算。(2)缺陷责任期(质保金返还期)不同于保修期限。《建设工程质量保证金管理办法》(建质(2017)138号)规定了“缺陷责任期”和质保金，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。在“质保期”或“缺陷责任期”到期后，发包方扣除因缺陷进行的维修费用或者返修费用后的保证金，都应当返还给承包方。《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条规定“保修期限”，其中对于“基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”，且“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”不论是从法规效力层级还是其内容看，质保金返还期届满并不意味着施工人就不需要履行维修的义务。本案被上诉人所分包工程属于地基基础工程，也可认为是球类场地的主体结构工程，其保修期限为合理使用年限。根据《民用建筑设计统一标准》（GB50352-2019）第3.2.1条设计使用年限的规定，临时建筑为5年，普通建筑和构筑物为50年，该工程为学校使用，不应低于临时建筑5年的合理使用年限。涉案工程在2年之内即出现混凝土基础断裂、沉降、排水沟盖板粉化等问题，根据上述法律规定，上诉人要求被上诉人进行维修系在合理使用寿命之内，被上诉人应当承担维修义务。(3)上诉人提交的证据可以充分证明维修事实和维修费数额，且应抵减欠付工程结算款。第一笔维修费用：被上诉人在一审中认可2018年7月底8月初施工完毕退场，后在2018年8月中旬，因其施工部分出现坍塌情形，遂进行维修。2018年8月28日，在维修部分场地后，被上诉人时任法人徐向坤向山东乐动公司经理刘鹏发送微信，表示因资金问题，无力再承担维修，遂即停止维修。在被上诉人以实际行动表示不履行维修义务的情况下，上诉人与周硕签订《施工合同》，并支付维修费用164801.06元，该维修事实有书面合同及支付凭证及被上诉人时任法定代表人徐向坤的微信聊天记录，可以证实维修事实及维修费用。第二、三笔维修费用：2020年6月24日，上诉人通过短信方式要求被上诉人进行维修，但被上诉人明确拒绝履行义务。为确保工程的正常使用，上诉人分别与周硕、石家庄英利体育用品有限公司签订《施工合同》《购销合同》，花费地基基础维修费用30830元、柔性面层费用11934元(因被上诉人施工的基层维修，需拆除原面层重新铺设产生的费用)。涉案工程在合理使用期限内出现质量问题，被上诉人理应承担维修义务，其屡次拒绝维修，上诉人亦提供了充足的证据，因此上诉人支付的维修费用应在工程结算款中抵减扣除。另外，对于尚未维修的排水沟及盖板问题，上诉人已经通知被上诉人进行维修，被上诉人予以拒绝，该部分费用，待最终核定，也应当由被上诉人承担。二、一审判决由上诉人承担全部保全费4059元，适用法律错误。根据《诉讼费管理办法》第二条“本办法所称其他诉讼费是指(三)财产案件和行政案件的当事人采取诉讼保全措施的申请费和实际支出的费用。”《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”因此，保全费属于诉讼费的范围，本案中被上诉人保全的数额为707891元，保全费为4059元。但一审判决最终认定的付款数额为271607元，保全费仅为1878元。被上诉人属于部分胜诉，按照上述法律规定，被上诉人应当自行承担部分保全费。一审判决全部由上诉人承担，显然有失公允，也不符合法律规定，请求二审予以改判。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求贵院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

山东祥利建筑工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉被答辩人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。一、上诉被答辩人已支付上诉答辩人涉案工程款为1182673元，而非1199473元，欠付涉案工程款为271607元，一审判决认定事实清楚。对上诉被答辩人主张的该三笔付款不予认可：第一笔3000元，上诉被答辩人在其一审提交的付款明细中备注为长清笼足场施工费，非涉案工程款支付，上诉答辩人不予认可；上述第二笔8800元和第三笔5000元均是上诉被答辩人向第三人支付，与本案无关联性，非涉案工程款支付，上诉答辩人不予认可。双方通过补签合同确认涉案工程结算价款为1454280元，上诉被答辩人已支付上诉答辩人涉案工程款为1182673元，仍欠付涉案工程款271607元，一审判决认定事实清楚。二、上诉被答辩人主张维修费损失207565.06元应在未付工程款中予以扣除，未提供充分有效证据证明，一审判决认定事实清楚。（一）上诉被答辩人主张的第一笔维修费用，即2018年8月基础出现部分坍塌而产生维修费损失164801.06元，该维修费损失与本案无关，且上诉被答辩人也未提供充分证据证明其损失存在和数额。1、该维修位置是在球场的东边，上诉被答辩人申请出庭作证的证人闫某在一审庭审中已证实，是涉案工程之外的工程内容，与本案无关。2、上诉被答辩人也未提供证据证实该部分基础出现坍塌与上诉答辩人的施工存在因果关系。上诉被答辩人未提供充分证据证明混凝土基础存在质量问题以及混凝土基础断裂、沉降的原因，而涉案工程是经上诉被答辩人验收合格交付的。3、结算价款1454280元是2018年10月2日完工后，双方于2019年1月28日通过补签合同对上诉答辩人已完合格工程量的结算确认，证人闫某（上诉被答辩人负责补签合同的经办人并任现场项目经理）也予以证实。上诉被答辩人主张的该部分维修损失发生在2018年8月份，有违常理，上诉答辩人不予认可。关于完工日期，双方通过补签《施工合同》确认完工日期为2018年10月2日，该完工时间2018年10月2日与证人闫某陈述的“涉案工程完工时间是2018年9月施工完毕的”相吻合。4、上诉被答辩人主张该维修费是发生在质量保修期间，而涉案工程完工时间为2018年10月2日，质保期自2018年10月2日起算，2018年8月并不属于质量保修期内。5、上诉被答辩人未提供充分有效证据证明其损失存在和数额。该维修部分位于球场的东边，而上诉被答辩人与周硕于2018年8月26日签订的施工合同内容是篮球场基础，该合同与上诉被答辩人主张的维修位置无关联性。同时，该施工合同约定的是轻工（清工），上诉被答辩人并未提供材料采购合同和付款证明，不足以证明其真实性，上诉被答辩人并未提供充分证据证明其损失存在和数额。（二）上诉被答辩人主张的第二笔、三笔维修费用，即2020年6月出现排水沟盖板粉化、基础沉降等质量问题而产生的维修费损失30830元、柔性面层费用11934元，该部分已过质保期，且上诉被答辩人提供的证据并无关联性，不足以证明其损失的存在和数额。1、涉案工程在质量保修期内未出现质量问题。《施工合同》约定质保期为一年，同时，涉案工程完工时间为2018年10月2日，2020年6月时已过质保期。涉案工程不属于基础设施工程和房屋建筑工程的地基基础施工，不应当适用《建设工程质量管理条例》第四十条“基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；”的规定，从而就不能引用关于设计文件规定的合理使用年限的规定即上诉被答辩人主张的《民用建筑设计统一标准》（2019版）期限的规定，同时该设计统一标准为2019版，而涉案工程完工是在2018年，更不应当适用。也不能适用《建设工程质量保证金管理办法》中缺陷责任的规定。涉案工程质保期应根据《建设工程质量管理条例》第四十条“其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。”规定，由双方进行约定。2、上诉被答辩人未提供充分证据证明存在质量问题以及混凝土基础断裂、沉降的原因，也未提供证据证明混凝土基础质量不合格以及与上诉答辩人的施工存在因果关系，而涉案工程是经过上诉被答辩人验收合格交付的。3、上诉被答辩人未提供充分证据证明其损失存在和数额。该部分上诉被答辩人主张是在2020年6月份出现质量问题，而其提供的证据中，与周硕签订的《施工合同》签订时间为2020年11月23日，与石家庄英利体育用品有限公司签订的《购销合同》签订时间为2020年12月8日，时间相差近半年，不具备关联性，并且未提供结算、付款凭证，无法证明其真实性，不足以证明该部分损失的存在和数额。三、一审法院适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉被答辩人的上诉请求无事实和法律依据，上诉答辩人请求法院依法驳回上诉被答辩人的上诉请求，维持原判。

山东恩诺建设工程有限公司、牡丹区职教园区未答辩。

山东祥利建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令山东乐动产业发展集团有限公司向原告支付工程款271,607元；2.请求依法判令山东乐动产业发展集团有限公司向原告支付违约金436,284元；3.请求依法判令山东恩诺建设工程有限公司对诉讼请求1和2承担连带责任；4.请求依法判令牡丹区职教园区对诉讼请求1和2在未付工程款范围内承担付款责任；5.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：山东乐动产业发展集团有限公司原名称为山东乐动体育产业有限公司。2017年6月，山东恩诺建设工程有限公司通过招标，承建被告菏泽牡丹区职教园区职教园室外运动场建设工程，双方签订了“合同协议书”。后山东恩诺建设工程有限公司将涉案工程交付山东乐动产业发展集团有限公司承建。2019年1月28日，山东乐动产业发展集团有限公司与原告签订“施工合同”一份，合同约定山东乐动产业发展集团有限公司将其承建的菏泽牡丹区职教园区球类场地工程转包给原告。合同约定工期为2018年7月10日至2018年10月2日，如有延期，按总决算额的1%天从工程款中扣除。合同约定总价约1,454,280元，付款方式为工程施工完毕10日内经甲方验收合格后付至合同价款的95%，剩余5%质保金满一年后无质量问题一次性无息付清。合同约定，如一方违约，须向对方支付总工程款的30%作为违约金，并承担因违约造成的所有损失。合同还约定了其他条款。原告和山东乐动产业发展集团有限公司均认可该合同系后补签的。山东乐动产业发展集团有限公司认可涉案工程总价款为1,454,280元。

一审法院认为，1、《中华人民共和国合同法》第七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”结合本案，山东乐动产业发展集团有限公司将其承建的由山东恩诺建设工程有限公司招标的菏泽牡丹区职教园区工程，又转包给原告，其行为违背了法律规定，原告与山东乐动产业发展集团有限公司签订的“施工合同”为无效合同。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经使用，由此，原告要求被告支付工程款的请求，应予支持。原告与山东乐动产业发展集团有限公司均认可涉案工程总价款为1,454,280元，原告对山东乐动产业发展集团有限公司支付给徐向坤的3000元，菏泽市翔天节能公司的8800元、岳付生的5000元，共计16,800元不予认可，且山东乐动产业发展集团有限公司所提证据，不足以证明这三笔款系偿还原告涉案工程款，原告认可山东乐动产业发展集团有限公司已支付工程款1,182,673元，山东乐动产业发展集团有限公司尚欠原告工程款271,607元，山东乐动产业发展集团有限公司应当承担偿还责任。因涉案合同无效，原告请求被告支付违约金的诉讼请求，不予支持。3、山东乐动产业发展集团有限公司辩称涉案工程存在质量问题，且原告不予维修，系其自行找他人维修，其维修费用应当在工程款中扣除，但所提证据不足，其辩称意见，不予采信，山东乐动产业发展集团有限公司有新的证据后，可另行主张权利。4、原告没有提交证据证明山东恩诺建设工程有限公司、牡丹区职教园区在本案中应当承担责任，其请求不予支持。5、山东恩诺建设工程有限公司、牡丹区职教园区拒不答辩，是对其诉讼权利的放弃。综上所述，山东乐动产业发展集团有限公司应当偿还山东祥利建筑工程有限公司工程款271,607元。依据《中华人民共和国合同法》第七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条之规定，判决：一、由被告山东乐动产业发展集团有限公司偿还原告山东祥利建筑工程有限公司工程款271,607元，于判决书生效后十日内履行完毕；二、驳回原告山东祥利建筑工程有限公司要求被告山东恩诺建设工程有限公司、牡丹区职教园区承担责任及其他诉讼请求。如未按本判决书规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,879元，减半收取5439.50元，由被告山东乐动产业发展集团有限公司负担2687.05元，原告山东祥利建筑工程有限公司负担2752.45元，保全费4059元，由被告山东乐动产业发展集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东乐动产业发展集团有限公司提交整改维修费用的银行付款凭证及发票，拟证明：2020年6月，由山东祥利公司施工的球场基础出现排水沟盖板粉化、基础断裂沉降等质量问题。2020年6月24日，山东乐动公司通过短信的方式将整改通知及现场照片发送给山东祥利公司法人徐向坤，徐向坤表示已过质保期不再维修。2020年11月19日，山东乐动公司与周硕签订施工合同，就上述出现的问题由周硕进行维修，合同约定费用为30830元，最终结算数额为29288.5元。2020年12月，山东乐动公司与石家庄英利体育用品有限公司签订购销合同，订购了“艾力特”牌专业运动地板，用于涉案工程的修复，支付费用8781元。此次维修事宜已经实际发生，且山东祥利公司明确拒绝进行维修。因此，山东乐动公司寻求第三方进行维修，上述费用应当由山东祥利公司承担。山东祥利建筑工程有限公司质证称，对该四张证据的真实性、关联性、合法性均有异议，该转账时间为2021年2月19日、2020年12月9号，与本案不具有关联性，不予认可。同时，上诉人与周硕、石家庄英利体育用品有限公司签订的本部分合同本身就不具有关联性，被上诉人对其证明目的不予认可。

经审查，对山东乐动产业发展集团有限公司与周硕之间就职教园维修施工29288.5元转账记录及30830发票的真实性予以认可，结合其一审提交的整改通知函、短信截屏、施工合同及购销合同，对其寻求第三方进行维修支付维修费用29288.5元的证明目的予以采信。对山东乐动产业发展集团有限公司与石家庄英利体育用品有限公司之间8781元的电子回单及相对应的发票的真实性予以认可，因该证据没有显示购买的体育用品用于涉案工程维修，与本案没有关联性，对其证明目的不予采信。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。山东乐动产业发展集团有限公司与山东祥利建筑工程有限公司、山东恩诺建设工程有限公司、牡丹区职教园区建设工程施工合同纠纷一案中，山东乐动产业发展集团有限公司提出上诉，要求支持其上诉请求，应提供相应的证据予以证明。针对其上诉理由，本院具体分析如下：

一、山东乐动产业发展集团有限公司称其向山东祥利建筑工程有限公司支付的工程款16800元一审法院不予认定错误。经审查，2017年11月6日的3000元，付款电子回单备注中显示“长清笼足场-施工费”，与本案工程没有关联性，一审法院认定并无不当；2018年4月27日的8800元货款及5000元砂石料，山东乐动产业发展集团有限公司主张系代山东祥利建筑工程有限公司向菏泽市翔天节能建材有限公司、岳付生支付的货款和砂石料款，在山东祥利建筑工程有限公司均不认可情况下，山东乐动产业发展集团有限公司未提交其他证据予以补强证明此两笔款项系其代支的涉案工程款，应承担举证不能的后果，一审法院对该两笔款项的认定并无不当。

二、山东乐动产业发展集团有限公司称涉案工程存在质量问题，山东祥利建筑工程有限公司不予维修，其公司找人代修后花费维修费共计207565.06元，应从工程款中予以扣除。经审查，1.关于双方争议的篮球场东边工程维修款164801元，山东乐动产业发展集团有限公司要求扣除该款项，其提供的与案外人周硕签订的合同内容却为菏泽职教园篮球场基础施工，而非维修，转账回单中备注显示为“菏泽职教园施工费”。在双当当事人均认可涉案球类基础工程全部转包给山东祥利建筑工程有限公司的情况下，山东乐动产业发展集团有限公司提交的合同涉及的施工范围明显与其主张的球场东边工程维修位置明显不符，无法证明该合同约定的内容系维修工程，且山东祥利建筑工程有限公司称山东乐动产业发展集团有限公司主张维修的篮球场东边工程亦非其承包范围，对山东乐动产业发展集团有限公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于山东乐动产业发展集团有限公司要求从工程款中扣除职教园篮球场地基基础维修费30830元及柔性面层费用11934元。双方签订的合同约定，山东祥利建筑工程有限公司承包涉案工程的范围为篮球场、足球场、乒乓球场的基础土建，双方结算的工程内容显示为场地基础3:7灰土、基础混凝土、围网施工及排水沟。施工期间，双方就涉案工程出现坍塌沟通时，山东乐动产业发展集团有限公司刘鹏称，混凝土不打回填直接冲塌，山东祥利建筑工程有限公司徐向坤对此并未表示异议，并表示抓紧维修坍塌场地。后2020年6月24日，涉案篮球场出现沉降、渗水等问题，山东乐动产业发展集团有限公司项目经理闫某再次通知山东祥利建筑工程有限公司徐向坤维修，徐向坤对其施工的篮球场出现的质量问题并未表示异议，仅称亦表示质保期已过拒绝维修。后山东乐动产业发展集团有限公司找到案外人周硕对出现质量问题的篮球场地进行基础回填压实、混凝土浇筑等，维修费用30830元，亦有合同和付款证明及发票。山东祥利建筑工程有限公司称涉案工程完工时间为2018年10月2日，质保期自2018年10月2日起算，《施工合同》约定质保期为一年，2020年6月出现的质量问题而产生的维修费损失30830元、柔性面层费用11934元，该部分已过质保期。经审查，双方签订的施工合同：“五、价格及付款方式：本工程无预付款，工程施工完毕10日经甲方验收合格后付至合同价款的95％，剩余5％质保金满一年后无质量问题一次性无息付清；六、质量保修：乙方应保证其工程在整体工程质保期内（不低于1年）不出现倾斜等质量问题，保修期内出现因围网施工质量造成的一切损失均由乙方承担。”因双方合同仅约定了质保期的下限，并未约定质保期的上限。《建设工程质量保证金管理办法》（建质（2017）138号）规定了第二条规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。第十三条规定，建设工程实行工程总承包的，总承包单位与分包单位有关保证金的权利与义务的约定，参照本办法关于发包人与承包人相应权利与义务的约定执行。鉴于涉案工程为学校工程，且山东祥利建筑工程有限公司分包施工的为地基基础工程，在双方当事人未约定质保期上限的情况下，涉案工程出现质量问题并未超过两年，应当承担维修义务。在其明确拒绝不予维修，山东乐动产业发展集团有限公司寻求第三方维修产生的维修费用的情况下，其应当承担涉案维修费用，因山东乐动产业发展集团有限公司实际支付基础维修费为29288.5元故应从山东乐动产业发展集团有限公司支付给山东祥利建筑工程有限公司的工程款中扣除29288.5元。就山东乐动产业发展集团有限公司要求扣除其从石家庄英利体育用品有限公司购买的8781元运动地板，因没有其他证据证明购买的体育用品用于涉案工程维修，故其要求在工程款中予以扣除该笔款项本院不予支持，山东乐动产业发展集团有限公司应支付山东祥利建筑工程有限公司工程款为242318.5元（271607-29288.5）。

综上所述，山东乐动产业发展集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初6546号民事判决第二项；

一、变更山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初6546号民事判决第一项为：“由被告山东乐动产业发展集团有限公司偿还原告山东祥利建筑工程有限公司工程款242318.5元，于判决书生效后十日内履行完毕；

如未按本判决书规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10,879元，减半收取5439.50元，由山东乐动产业发展集团有限公司负担1862元，山东祥利建筑工程有限公司负担3577.5元，保全费4059元，由山东祥利建筑工程有限公司负担2669.6元，山东乐动产业发展集团有限公司负担1389.4元。

二审案件受理费5374.10元，由山东乐动产业发展集团有限公司负担4794.60元，山东祥利建筑工程有限公司负担579.50元，

本判决为终审判决。

审 判 长　丁亚涛

审 判 员　尚　杰

审 判 员　井　慧

二〇二一年十月十五日

法官助理　徐钰钦

书 记 员　陈俊昂