某某、某某新城投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省资阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川20民终1486号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年5月11日出生，汉族，住成都市青羊区。

委托诉讼代理人：张宪，女，系***妻子，住成都市青羊区。

委托诉讼代理人：凡俊俊，四川蓉城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***新城投资有限公司，住所地***天池镇池南路55号，统一社会信用代码91512022553453624T。

法定代表人：唐蓓，总经理。

委托诉讼代理人：谢向军，四川精略律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川恒通建筑安装工程有限公司，住所地四川省***天池镇公园路153号，统一社会信用代码91512022206602496A。

法定代表人：杨昕，总经理。

上诉人***因与被上诉人***新城投资有限公司（以下简称新城公司）、四川恒通建筑安装工程有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省***人民法院（2020）川2022民初1110号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求撤销四川省***人民法院（2020）川2022民初1110号民事判决第二项；2.将***人民法院（2020）川2022民事1110号民事判决书第一项变更为：被上诉人***新城投资有限公司向上诉人***支付工程折价补偿款1010525.02元；3.改判被上诉人***新城投资有限公司向上诉人***支付工程折价补偿款的利息；4.判令被上诉人***新城投资有限公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.案涉工程折价补偿款不应在工程实际总价的基础上下浮5%。案涉合同无效，以财政评审价下浮5%进行审计的约定也无效，对各方无法律约束力。5%的下浮比例仅是对审计结算情形下报送审计下浮比例的约定；2.新城公司应当向***支付工程折价补偿款的利息。本案应以工程实际交付使用的时间为付款时间，上诉人在一审中提交了《***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）竣工确认书》证实在2011年6月30日工程已全面竣工并交付部队使用，应从2011年6月30日开始计算利息。

被上诉人新城公司答辩，1.一审法院对案涉主体构建的法律关系性质认定准确。2.一审法院对军事路线工程计价下浮5%是尊重合同主体双方真实意思参照的结果，是对案件各方当事人利益的平衡。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人恒通公司辩称，本案是建设施工合同纠纷，恒通公司和上诉人没有任何施工合同，不存合同关系，所以恒通公司不是适格被告。一审中该案鉴定结果是错误的，折价补偿款认定也是错误的，只能认定实际发生的才能纳入鉴定范围，没有实际发生的就不能纳入鉴定范围。上诉人作为自然人是没有规费取得的，但是鉴定中也把规费算进入了。企业管理费也是，作为自然人是没有企业管理费的，鉴定意见中也把企业管理费算进去了的。请求法院将该案涉及违法违规的事实行为移送机关处理。

***向一审法院起诉请求：1.判令新城公司与恒通公司共同向***支付工程款1,385,589.71元及利息。2.判令***有权就***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）的工程价款优先受偿；3.本案诉讼费、保全费由二被告承担。

一审法院认定事实：2010年12月30日，***挂靠恒通公司并以恒通公司的名义作为乙方与新城公司作为甲方签订《***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）施工合同》。该合同约定与本案有关的内容：甲方委托乙方承建***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）；工程承包方式为包工包料的总费用包干方式承包；工程费用及支款方式为：1.工程财政评审价为3,906,142.10元，工程实际费用以财政评审价下浮5%进行审计，具体结算价格以审计决算价为支付依据；2.付款方式为自双方签订合同之日起五个工作日内由甲方支付合同款项的20%给乙方，完成50%的工程后再支付合同款项的20%给乙方，工程完工后，验收合格并经部队认可后支付审计决算价的全部余款。合同签订后，***组织人员进行施工。新城公司共计向***支付工程款3,000,000元，且通过恒通公司账户转付的款项***均已领取。工程竣工并交付后，双方至今未进行审计决算。在审理过程中，该院根据***的申请，依法委托中恒德佳工程咨询有限公司对***完成的涉案工程造价进行鉴定，该鉴定单位作出了中恒司鉴【2021】字第8号《工程造价鉴定意见书》及补充鉴定意见。鉴定结论为确定性意见：3,796,097.38元。同时在鉴定人意见相关说明中注明工程金额已下浮5%。补充鉴定意见为：1.对确定性意见3,796,097.38元做补充说明，该金额不含新城公司提供的材料；2.对确定性意见3,796,097.38元做补充意见，该金额漏计签证税金，签证金额412,504.25元，涉及税金13,901.39元，因此本案确定性意见3,796,097.38元相应调整为3,809,998.77元。

另查明，***预付鉴定费66,169元。

一审法院认为，涉案合同系建设工程施工合同，承包人需取得建筑施工企业资质，现涉案合同承包人***系挂靠恒通公司的自然人，无相应资质，同时，军事线路工程系国防工程，全部使用国有资金投资项目，按照法律规定应进行招投标，但未进行招投标，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的”之规定，***挂靠恒通公司并以恒通公司的名义与新城公司签订《***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）施工合同》属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。建设工程施工的过程是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程，由此决定了无效合同只能适用折价补偿的返还原则。签订合同后，***根据协议履行了施工义务并将涉案工程交付使用，新城公司并无证据证明涉案工程质量不合格，新城公司应向***支付工程折价补偿款。因此本案争议的焦点为：1.新城公司欠付***工程折价补偿款的具体金额问题；2.新城公司是否应支付***欠付工程折价补偿款利息及金额的问题；3.恒通公司是否应承担责任问题；4.***是否有权就***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）的工程价款优先受偿问题。

关于新城公司欠付***工程折价补偿款的具体金额问题。参照合同约定支付折价补偿价款，符合签约时当事人的真实意思，且有利于保证工程质量，平衡双方之间的利益关系，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2004）14号】第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。可否参照以及如何参照，应坚持公平、诚信的基本原则上，根据案件的实际情况确定，同时被参照的约定不得违反法律、行政法规的强制性规定和违背公序良俗。根据双方的协议，双方约定是以财政评审价下浮5%进行审计，并以审计决算价为支付依据，但涉案工程并未进行审计。***主张的工程款是依据其单方委托造价鉴定金额减去已付工程款而得来的结果，其单方委托造价鉴定结论在工程实际总价的基础上下浮了5%，由此可以认定工程价款下浮5%是***的真实意思，新城公司对此亦无议，且该意思并未违反法律的规定，故新城公司应付给***的工程折价补偿款应在工程实际总价的基础上下浮5%。经鉴定，工程实际总价下浮5%后，工程折价补偿款应为3,809,998.77元。现新城公司已支付***3,000,000元，新城公司欠付***的工程折价补偿款金额应为809,998.77元。

关于新城公司是否应支付***欠付工程折价补偿款利息问题。利息属于法定孳息，与工程折价补偿款具有附随性，因其附随性决定了工程折价补偿款确定后，利息的计算才能确定，不应简单的按照有效合同来确定利息的起算时间。有效的建投施工合同应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第十八条规定确定利息的计算时间，但本案系无效建投施工合同，且本案涉案工程长久不能结算双方均有过错，以上述条款规定工程折价补偿款的起算时间显然对新城公司不公平，同时这与无效合同的处理原则及规范建筑市场的初衷相悖，也与利息的附随性不符。本案的工程折价补偿款在法律文书生效后才能确定，若新城公司未按生效法律文书履行义务的情况下，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条已规定了法律文书生效后的利息计算问题，故原告主张的利息不予支持。

关于恒通公司是否应承担责任问题。涉案工程系***挂靠恒通公司而修建，***系实际的承包人，恒通公司未参与承建，且新城公司通过恒通公司账户支付的工程款，***已全额领取，故***主张恒通公司承担责任无事实与法律依据，不予支持。***保全的财产并非恒通公司的应收工程款，该保全系***认识上的错误，故本案保全费应由***自行承担。

关于***是否有权就***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）的工程价款优先受偿问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定，***仅有对其承建的可折价或者可拍卖的工程，在折价或者拍卖后享有优先受偿权利。涉案工程系国防工程，不可折价或者拍卖变卖，故***主张优先权的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。判决：一、限被告***新城投资有限公司于本判决生效后三十日内向原告***支付工程折价补偿款809,998.77元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为：本案争议焦点为1.新城公司向***支付工程折价补偿款是否应在工程实际总价的基础上下浮5%的问题；2.新城公司是否应向***支付工程折价补偿款的利息的问题。

关于工程折价补偿款是否应下浮5%的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，合同约定支付工程款的方式：以财政评审价下浮5%进行审计，具体结算价格以审计决算价为支付依据。本案具体结算价格是以审计为准，现尚未进行审计。从该约定来看，双方对于工程实际总价下浮5%是有合意的。

且***向一审法院起诉提交单方鉴定结论在工程实际总价的基础上下浮了5%，并以此为主张工程款的依据，可推断***对工程总价下浮5%是认可的。新城公司对下浮5%也并不持异议，故一审计算涉案工程折价补偿款是在实际总价的基础上下浮5%是合理的。

关于新城公司是否应向***支付工程折价补偿款的利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息应从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。”双方在合同中就本案工程款支付时间约定为验收合格并经部队认可后支付审计决算的全部余款。但本案涉案工程并未提交审计。***主张案涉工程于2011年6月30日已由部队认可，应以该时间计算利息，但其提供的《***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）竣工确认书》中仅有黎保贵的签字，而无部队盖章。***提供的其他证据也不能证实黎保贵得到了部队的委托授权，不能认定在2011年6月30日涉案工程已验收合格并经部队认可，故对其诉求不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4308元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　柯劲

审 判 员　樊彬

审 判 员　杨虹

二〇二一年十二月十七日

法官助理　文欢

书 记 员　曾丹