***、***新城投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省***人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川2022民初1110号 原告:***，男，1963年5月11日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：**，女，系***妻子，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：***,四川蓉城律师事务所律师。 被告：***新城投资有限公司，住所地***天池镇池南路55号，统一社会信用代码91512022553453624T。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，四川精略律师事务所律师。 被告：四川恒通建筑安装工程有限公司，住所地四川省***天池镇公园路153号，统一社会信用代码91512022206602496A。 法定代表人：**，总经理。 原告***与被告***新城投资有限公司（简称新城公司）、四川恒通建筑安装工程有限公司（简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案受理，依法适用普通程序。在诉讼过程中，***向本院提出财产保全申请，本院经审查后，依法作出（2020）川2022民初1110号民事裁定书，裁定对恒通公司在新城公司的***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）经结算后的欠付工程款在100万元的限额内予以扣留。2020年7月30日，***向本院书面申请延期开庭。2020年9月7日，本院组织双方当事人进行了证据交换。2020年9月9日，本院依法组成合议庭进行了第一次庭审。2020年11月11日，***向本院提出申请，要求对其完成的涉案工程造价进行鉴定，本案扣减了鉴定期间。鉴定机构中恒德佳工程咨询有限公司于2021年7月1作出鉴定意见。因本案案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限2个月。2021年7月21日，本案本院依法组成合议庭公开开庭进行了第二次庭审，***及委托诉讼代理人**、***、新城公司委托诉讼代理人***、恒通公司法定代表人**到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令新城公司与恒通公司共同向***支付工程款1,385,589.71元及利息。2.判令***有权就***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）的工程价款优先受偿；3.本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：2010年，因***在***人民政府市建设土地资源整合中积极协调解决军事光缆迁建问题，经中国人民解放军78086部队认可推荐，新城公司决定将***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）交由***以恒通公司的名义承建。2010年12月30日，新城公司与恒通公司签订《***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）施工合同》，约定：涉案工程采用包工包料的总费用包干方式承包；涉案工程财政评审价为3,906,142.10元，实际费用以财政评审价下浮5%进行审计，具体结算价格以审计决算价为支付依据；付款方式为：自双方签订合同之日起五个工作日内支付合同价款的20%，完成50%的工程后再支付合同价款的20%，工程完工后，验收合格并经部队认可后支付审计决算价的全部余款。合同签订后，***积极组织施工。施工过程中，新城公司要求同步增设预留通信管线，并认可增加工程量的工程价款按军事光缆定额计算价款，并纳入涉案工程结算给付。2011年6月30日，中国人民解放军78086部队向恒通公司出具《***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）竣工确认书》，确认涉案工程已全面竣工，工程质量符合合同要求并已交付部队使用。现涉案工程已交付使用多年，但新城公司至今未将涉案工程报送审计。经***单方委托造价鉴定，涉案工程造价为3,885,589.71元。新城公司已给付***工程款2,500,000元，尚欠工程款1,385,589.71元。因恒通公司系施工合同名义的签订主体，基于其与***的挂靠关系，其应当对新城公司的付款义务承担共同清偿责任。 新城公司辩称，一、已给付工程款与***方陈述的数据不一致，新城公司已经支付工程款为300万元。工程款支付相对方是恒通公司，而非本案的***，新城公司与***并无建筑工程承发包关系；二、恒通公司承建涉案工程完工后，截止目前并没有向新城公司提交相关的结算资料启动工程结算程序,新城公司无法将该工程提请政府审计部门进行决算审计，导致下欠工程款的给付条件并未成就，故恒通公司或本案的工程实际施工人，暂不享有未结算工程款本息的请求权；三、***方提请的第三方审价结论，由于审价内容和取费依据没有合同约定根据，也不符合相关法律规定，故不能作为计算下欠工程款的基础数据。 恒通公司辩称：一、本案系建筑施工合同纠纷，依法成立的合同仅对合同当事人有约束力；二、恒通公司与***并没有形成涉案工程的施工合同，恒通公司不是本案适格被告；三、有关部门对该工程安排通过恒通公司账户的资金，由***本人已全额领取；四、中国人民解放军78086部队推荐不具有建筑资质的个人为其完成建筑工程，严重违规。***未经恒通公司协商便以其名义承揽工程，系盗用恒通公司资质。在盗用资质后，将恒通公司推向被告席，并要求其给付工程款是滥诉的行为。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方有争议的证据本院认定如下： ***方提供的证据：1.中国人民解放军78086部队（函）（关于进行军用国防光缆通信线路建设事）和《***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）施工合同》，被告方对真实性无异议，对证明目的有异议。本院认为，结合原被告陈述及其他证据综合分析，该两份证据能证明***系涉案工程的实际施工人，故对该两份证据本院予以采信；2.《***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）竣工确认书》上的签字均为自然人，无单位签章，既然是军事光缆工程，那么确认竣工，必然要由单位**或单位委托的人签字，***方并没有提供证据证明该自然人系78086部队71分队乐至站的工作人员，也没有提供单位委托该工作人员签字确认竣工的事实。本院认为，虽然结合其他证据能证明涉案工程现已竣工，但不能以此证据证明涉案工程竣工的时间，故对该证据本院不予采信；3.中国人民解放军78086部队司令部（函）（关于军用通信工程预决算相关费率计取办法说明），系部队发给政府等相关部门，要求军用通信工程预决算按08定额计算。而本案***系自然人挂靠公司承揽工程，因此涉案工程首先参照的是***与新城公司签订的合同，在合同无法参照的情况下，再根据涉案工程的性质决定采用什么定额计算，因此该证据不能单独作为计算工程造价的依据；4.收款收据（NO0173906）能证明***挂靠恒通公司修建涉案工程的事实，本院予以采信；5.《关于军事光缆（军光站至2号桥和磷肥厂至军光站）工程增加工程量的情况说明》，该增加工程因***在另案中主张，而在本案未主张，本院不予采信；6.《***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）结算造价编制报告》[***编（2019）0107号]系***单方委托，本院不予采信。 建投公司提供证据：案涉工程购进材料的价款凭证，本院认为，补充鉴定意见中已明确说明，鉴定金额不含新城公司提供的材料，故对该证据不予采信。 审理中，本院根据***的申请，依法委托中恒德佳工程咨询有限公司对***完成的涉案工程造价进行鉴定，该鉴定单位作出了中恒司鉴【2021】字第8号《工程造价鉴定意见书》及补充鉴定意见。 本院认为，***和发包人新城公司仅对鉴定金额下浮5%是否合理有争议，且该鉴定程序合法，未发现鉴定内容有违反法律规定的情形，故对该鉴定意见应予以采信。 根据原被告陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 2010年12月30日，***挂靠恒通公司并以恒通公司的名义作为乙方与新城公司作为甲方签订《***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）施工合同》。该合同约定与本案有关的内容：甲方委托乙方承建***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）；工程承包方式为包工包料的总费用包干方式承包；工程费用及支款方式为：1.工程财政评审价为3,906,142.10元，工程实际费用以财政评审价下浮5%进行审计，具体结算价格以审计决算价为支付依据；2.付款方式为自双方签订合同之日起五个工作日内由甲方支付合同款项的20%给乙方，完成50%的工程后再支付合同款项的20%给乙方，工程完工后，验收合格并经部队认可后支付审计决算价的全部余款。合同签订后，***组织人员进行施工。新城公司共计向***支付工程款3,000,000元，且通过恒通公司账户转付的款项***均已领取。工程竣工并交付后，双方至今未进行审计决算。在审理过程中，本院根据***的申请，依法委托中恒德佳工程咨询有限公司对***完成的涉案工程造价进行鉴定，该鉴定单位作出了中恒司鉴【2021】字第8号《工程造价鉴定意见书》及补充鉴定意见。鉴定结论为确定性意见：3,796,097.38元。同时在鉴定人意见相关说明中注明工程金额已下浮5%。补充鉴定意见为：1.对确定性意见3,796,097.38元做补充说明，该金额不含新城公司提供的材料；2.对确定性意见3,796,097.38元做补充意见，该金额漏计签证税金，签证金额412,504.25元，涉及税金13,901.39元，因此本案确定性意见3,796,097.38元相应调整为3,809,998.77元。 另查明，***预付鉴定费66,169元。 本院认为，涉案合同系建设工程施工合同，承包人需取得建筑施工企业资质，现涉案合同承包人***系挂靠恒通公司的自然人，无相应资质，同时，军事线路工程系国防工程，全部使用国有资金投资项目，按照法律规定应进行招投标，但未进行招投标，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2004）14号】第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的”之规定，***挂靠恒通公司并以恒通公司的名义与新城公司签订《***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）施工合同》属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。建设工程施工的过程是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程，由此决定了无效合同只能适用折价补偿的返还原则。签订合同后，***根据协议履行了施工义务并将涉案工程交付使用，新城公司并无证据证明涉案工程质量不合格，新城公司应向***支付工程折价补偿款。因此本案争议的焦点为：1.新城公司欠付***工程折价补偿款的具体金额问题；2.新城公司是否应支付***欠付工程折价补偿款利息及金额的问题；3.恒通公司是否应承担责任问题；4.***是否有权就***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）的工程价款优先受偿问题。 关于新城公司欠付***工程折价补偿款的具体金额问题。参照合同约定支付折价补偿价款，符合签约时当事人的真实意思，且有利于保证工程质量，平衡双方之间的利益关系，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2004）14号】第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。可否参照以及如何参照，应坚持公平、诚信的基本原则上，根据案件的实际情况确定，同时被参照的约定不得违反法律、行政法规的强制性规定和违背公序良俗。根据双方的协议，双方约定是以财政评审价下浮5%进行审计，并以审计决算价为支付依据，但涉案工程并未进行审计。***主张的工程款是依据其单方委托造价鉴定金额减去已付工程款而得来的结果，其单方委托造价鉴定结论在工程实际总价的基础上下浮了5%，由此可以认定工程价款下浮5%是原告的真实意思，新城公司对此亦无议，且该意思并未违反法律的规定，故新城公司应付给***的工程折价补偿款应在工程实际总价的基础上下浮5%。经鉴定，工程实际总价下浮5%后，工程折价补偿款应为3,809,998.77元。现新城公司已支付***3,000,000元，新城公司欠付***的工程折价补偿款金额应为809,998.77元。 关于新城公司是否应支付***欠付工程折价补偿款利息问题。利息属于法定孳息，与工程折价补偿款具有附随性，因其附随性决定了工程折价补偿款确定后，利息的计算才能确定，不应简单的按照有效合同来确定利息的起算时间。有效的建投施工合同应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2004）14号】第十八条规定确定利息的计算时间，但本案系无效建投施工合同，且本案涉案工程长久不能结算双方均有过错，以上述条款规定工程折价补偿款的起算时间显然对新城公司不公平，同时这与无效合同的处理原则及规范建筑市场的初衷相悖，也与利息的附随性不符。本案的工程折价补偿款在法律文书生效后才能确定，若新城公司未按生效法律文书履行义务的情况下，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条已规定了法律文书生效后的利息计算问题，故原告主张的利息本院不予支持 关于恒通公司是否应承担责任问题。涉案工程系***挂靠恒通公司而修建，***系实际的承包人，恒通公司未参与承建，且新城公司通过恒通公司账户支付的工程款，***已全额领取，故***主张恒通公司承担责任无事实与法律依据，本院不予支持。***保全的财产并非恒通公司的应收工程款，该保全系***认识上的错误，故本案保全费应由***自行承担。 关于***是否有权就***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-2号桥段）的工程价款优先受偿问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定，***仅有对其承建的可折价或者可拍卖的工程，在折价或者拍卖后享有优先受偿权利。涉案工程系国防工程，不可折价或者拍卖变卖，故***主张优先权的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2004）14号】第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、限被告***新城投资有限公司于本判决生效后三十日内向原告***支付工程折价补偿款809,998.77元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17,270元，原告***负担7,174元，被告***建设投资有限责任公司负担10,096元。保全费5,000元，由原告***负担。鉴定费66,169元，由被告***新城投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　任　军 人民陪审员　张　彬 人民陪审员　*** 二〇二一年七月二十八日 书　记　员　***