***、***建设投资有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川20民终1487号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年5月11日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：**，女，系***妻子，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：***,四川蓉城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***建设投资有限责任公司，住所地四川省***天池镇池南路建设局六楼，统一社会信用代码91512022754722245F。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，四川精略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川恒通建筑安装工程有限公司，住所地四川省***天池镇公园路153号，统一社会信用代码91512022206602496A。 法定代表人：**，总经理。 上诉人***因与被上诉人***建设投资有限责任公司（以下简称建投公司）、四川恒通建筑安装工程有限公司（以下简称恒通公司）建设施工合同纠纷一案，不服四川省***人民法院（2020）川2022民初1111号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.请求撤销四川省***人民法院（2020）川2022民初1111号民事判决第四项；2.将***人民法院（2020）川2022民初1111号民事判决书第一项变更为：被上诉人***建设投资有限公司向上诉人***支付军事线路工程折价补偿款6188543.61元；3.将***人民法院（2020）川2022民初1111号民事判决第二项变更为：被上诉人***建设投资有限公司向上诉人***支付民用线路工程折价补偿款1994648.84元;4.将***人民法院（2020）川2022民初1111号民事判决第三项变更为：被上诉人***建设投资有限公司向上诉人***支付弃土清运工程折价补偿款1500000元;5.改判被上诉人***建设投资有限责任公司向上诉人***支付工程折价补偿款的利息；6.判令被上诉人***建设投资有限责任公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.案涉军事线路工程折价补偿款不应在工程实际总价的基础上下浮5%；2.案涉民用线路工程折价补偿款应当根据工程性质以《通信建设工程预算定额》2008计算；3.案涉弃土清运工程折价补偿款应当以150万元的包干价为准进行结算；4.建投公司应当向***支付工程折价补偿款的利息。 被上诉人建投公司答辩，1.一审法院对案涉主体构建的法律关系性质认定准确。2.一审法院对军事路线工程计价下浮5%是尊重合同主体双方真实意思参照的结果，是对案件各方当事人利益的平衡；3.民用线路系市政工程，不能以08通信定额作为依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人恒通公司辩称，本案是建设施工合同纠纷，恒通公司和上诉人没有任何施工合同，不存合同关系，所以恒通公司不是适格被告。一审中该案鉴定结果是错误的，折价补偿款认定也是错误的，只能认定实际发生的才能纳入鉴定范围，没有实际发生的就不能纳入鉴定范围。上诉人作为自然人是没有规费取得的，但是鉴定中也把规费算进入了。企业管理费也是，作为自然人是没有企业管理费的，鉴定意见中也把企业管理费算进去了的。请求法院将该案涉及违法违规的事实行为移送机关处理。 ***向一审法院起诉请求：1.判令建投公司与恒通公司共同向***支付工程款10,181,477.27元及利息;2.判令***有权就***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）的工程款价款优先受偿；3.本案诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：2010年8月20日，***挂靠恒通公司并以恒通公司的名义作为乙方与建投公司作为甲方签订《***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）施工合同》。该合同约定与本案有关的内容：甲方委托乙方承建***二环线军事光缆改造加固工程（军光站—磷肥厂段）；工程承包方式为包工包料的总费用包干方式承包；工程费用及支付方式为：1.工程财政评审价为2,904,060.12元，工程实际费用以财政评审价下浮5%进行审计，具体结算价格以审计决算价为支付依据；2.付款方式为自双方签订合同之日起五个工作日内由甲方支付合同款项的20%给乙方，完成50%的工程后再支付合同款项的20%给乙方，工程完工后，验收合格并经部队认可后支付审计决算价的全部余款。合同签订后，***组织人员进行施工。施工过程中，建投公司要求同步增设预留通信管线，***根据要求对同步增设预留通信管线进行施工。由于检察院等工程弃土堆至二环路，造成军事光缆无法施工和影响工程质量，故建投公司将该弃土的清运工作交***转运处理并完成了施工。建投公司共计向***支付183万元，且通过恒通公司账户转付的款项***均予以领取。工程竣工并交付后，双方至今未进行审计决算。在审理过程中，该院根据***的申请，依法委托中恒德佳工程咨询有限公司对***完成的涉案工程造价进行鉴定，该鉴定单位作出了中恒司鉴【2021】字第7号《工程造价鉴定意见书》。该鉴定意见未采用合同约定的财政评审价，鉴定金额未参照合同约定下浮5%。鉴定结论：一、鉴定人根据***及建投公司确定的工程现场签证单的鉴定金额为1,251,242.16元，该鉴定金额为确定性意见；二、以下工程内容及其造价金额，是合同约定不明确部分，鉴定人做出选择性意见。具体如下：1.根据《四川省建设工程工程量清单计价定额》2009计算的签证土方转运价款为1,101,471.59元，该金额未包括土方堆场费用；2.根据***提供的“关于军事光缆（军光站至2号桥和磷肥厂至军光站）工程增加工程量的情况说明”计算的签证土方转运价款为包干总价1,500,000元；3.根据《四川省建设工程工程量清单计价定额》2009计算的***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）军事线路部分的价款为5,233,779.91元；4.根据《通信建设工程预算定额》2008计算的***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）军事线路部分的价款为6,767,301.45元；5.根据《四川省建设工程工程量清单计价定额》2009计算的***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）民用线路部分的价款为1,561,912.40元；6.根据《通信建设工程预算定额》2008计算的***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）民用线路部分的价款为1,994,648.84元。 另查明，***预先支付的鉴定费192,083元。 一审法院认为，***与建投公司之间形成了三个合同。首先，***挂靠恒通公司并以恒通公司的名义与建投公司签订《***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）施工合同》，因军事线路工程系国防工程，全部使用国有资金投资项目，按照法律规定应进行招投标，但未进行招投标，同时涉案工程承包人系借用恒通公司名义的自然人***，无相应资质；其次，***与建投公司形成的民用线路工程合同关系，民用线路工程关系社会公共利益，按照法律规定必须进行招投标，但未进行招投标；最后，***与建投公司形成的土方转运工程合同，该工程系全部使用国有资金投资项目，按照法律规定必须进行招投标，但未进行招投标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条【法释（2004）14号】：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的”之规定，***与建投公司形成的三个合同均属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。建设工程施工的过程是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程，由此决定了无效合同只能适用折价补偿的返还原则。签订合同后，***根据协议履行了三个合同约定的施工内容，涉案工程已交付使用，建投公司并无证据证明涉案工程质量不合格，建投公司应折价补偿***。因此本案争议的焦点为：1.建投公司应付***涉案工程全部折价补偿款金额问题：2.建投公司已付***涉案工程折价补偿款金额问题；3.建投公司是否应向***支付欠付折价补偿款利息及金额的问题；4.恒通公司是否应承担责任问题；5.***是否有权就***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）的工程价款优先受偿问题。 关于军事线路工程折价补偿款问题。无效的建设施工合同参照合同约定支付折价补偿价款，符合签约时当事人的真实意思，且有利于保证工程质量，平衡双方之间的利益关系，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请示参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。可否参照以及如何参照，应坚持公平、诚信的基本原则上，根据案件的实际情况确定，同时被参照的约定不得违反法律、行政法规的强制性规定和违背公序良俗。针对军事线路工程，***与建投公司签订了书面的协议，双方的协议约定，以财政评审价下浮5%进行审计，并以审计决算价为支付依据。***主张的工程款是依据其单方委托造价鉴定金额减去已付工程款而得来的结果，其单方委托造价鉴定结论在工程实际总价的基础上下浮了5%，由此可以认定工程价款下浮5%是原告的真实意思，建投公司对此亦无议，且该意思并未违反法律的规定。故建投公司应付给***的军事线路工程折价补偿款应在该部分工程实际总价的基础上下浮5%。关于工程现场签证单的折价补偿款。经鉴定确定性意见为1,251,242.16元，参照双方合同的约定，该金额应下浮5%，工程现场签证单折价补偿款应为1,188,680.05元。关于军事线路部分的折价补偿款。《***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）施工合同》未约定该部分工程款的计算定额，只能根据该部分工程的性质确定计算折价补偿款的定额。该部分工程系军事光缆工程，根据其性质决定了该部分应以《通信建设工程预算定额》2008计算工程款。参照双方合同的约定，该部分工程款下浮5%。该部分的工程折价补偿款应为6,767,301.45元×95%=6,428,936.38元。军事线路工程的折价补偿款共计应为1,188,680.05元+6,428,936.38元=7,617,616.43元。 关于民用线路工程和土方转运工程的折价补偿款问题。***与建投公司未签订书面的民用线路工程合同和土方转运工程合同，因此导致双方对工程的价款约定不明。民用线路工程和土方转运工程的折价补偿款只能根据该部分工程的性质确定计算折价补偿款的定额，故应以《四川省建设工程工程量清单计价定额》2009计算该工程的折价补偿款。理由如下：首先，供参照的工程价款的约定应是明确，***提供的证据不足以证明民用线路工程以《通信建设工程预算定额》2008定额计价和土方转运工程包干价为1,500,000元；其次，供参照的工程价款的约定应当是合同相对人建投公司作出；再次，供参照的工程价款的约定应是合法的，不得违反法律、行政法规的强制性规定和违背公序良俗。违反强制性规定的工程价款的约定能否作为结算依据与合同是否有效无关。即使在有效合同中，违反强制性规定的工程价款的约定条文不能作为结算工程款依据，无效合同中同样当然归于无效，也不能作为确定折价补偿款的依据，无效建设施工合同的折价补偿原则并不意味着保护当事的违法利益。民用线路工程和土方转运工程均系国有资金投资项目，工程价款的确定应经过严格并且合法的程序决定，个人口头表态不能作为计价依据。最后，***已履行了无效的民用线路工程和土方转运工程合同，其对工程付出的劳动和建筑材料已物化为建筑产品，理应对其予以折价补偿。在没有约定可参照或约定明显违规的情况下，民用线路工程的折价补偿款理应根据该部分工程的性质确定计价的定额，土方转运工程应以鉴定的金额确定折价补偿款。经鉴定，按照的《四川省建设工程工程量清单计价定额》2009计算民用线路部分的折价补偿款为1,561,912.40元，土方转运工程的折价补偿款为1,101,471.59元。 建投公司已付***涉案工程折价补偿款金额及欠付工程折价补偿款金额问题。***认可建投公司已支付折价补偿款1,830,000元。关于***的9,000元的损害赔偿款。***保证书上反映的是***坐摩托车摔倒，但不能证明是***修建案涉工程所致，也无***签字追认或其他证据证明其事后追认。故该款不应计入已付折价补偿款。关于代缴的33,000元税金问题。因建投公司提供的证据无法证明系代扣代缴涉案工程的税金，故此款不应计入已付折价补偿款。 建投公司欠付***工程折价补偿款：（1）军事线路部分工程欠付折价补偿款应为：7,617,616.43元-1,830,000元=5,787,616.43；（2）民用线路部分工程欠付折价补偿款应为1,561,912.40元；（3）土方转运工程欠付的折价补偿款为1,101,471.59元。 建投公司是否应向***支付欠付工程折价补偿款利息的问题。利息属于法定孳息，与工程折价补偿款具有附随性，因其附随性决定了工程折价补偿款确定后，利息的计算才能确定，不应简单的按照有效合同来确定利息的起算时间。有效的建投施工合同应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第十八条规定确定利息的计算时间，但本案系无效建投施工合同，且本案涉案工程长久不能结算双方均有过错，以上述条款规定工程折价补偿款的起算时间显然对建投公司不公平，同时这与无效合同的处理原则及规范建筑市场的初衷相悖，也与利息的附随性不符。本案的工程折价补偿款在法律文书生效后才能确定，若建投公司未按生效法律文书履行义务的情况下，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条已规定了法律文书生效后的利息计算问题，故原告主张的利息不予支持。 关于恒通公司是否应承担责任问题。涉案工程系***挂靠恒通公司而修建，***系实际的承包人，恒通公司未参与承建，双方非转包关系，且建投公司通过恒通公司账户支付的工程款，***已全额领取，故***主张恒通公司承担责任无事实与法律依据，不予支持。***保全的财产并非恒通公司的应收工程款，该保全系***认识上的错误，故本案保全费应由***自行承担。 关于***是否有权就***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）的工程价款优先受偿问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定，***仅有对其承建的可折价或者可拍卖的工程，在折价或者拍卖后享有优先受偿权利。***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）的工程系国防工程，不可折价或者拍卖变卖，故***主张优先权的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。判决：一、限被告***建设投资有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告***支付军事线路工程折价补偿款5,787,616.43元；二、限被告***建设投资有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告***支付民用线路工程折价补偿款1,561,912.40元；三、限被告***建设投资有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告***支付弃土清运工程折价补偿款1,101,471.59元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为：本案争议焦点为1.建投公司向***支付军事线路工程折价补偿款是否应下浮5%的问题；2.建投公司是否应向***支付工程折价补偿款的利息的问题。3.建投公司向***支付民用线路工程折价补偿款的金额问题；4.建投公司向***支付弃土清运工程折价补偿款的金额问题。 关于军事线路工程折价补偿款是否应下浮5%的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，合同约定支付工程款的方式：以财政评审价下浮5%进行审计，具体结算价格以审计决算价为支付依据。本案具体结算价格是以审计为准，但现尚未进行审计。从该约定来看，合同双方对于以工程实际总价下浮5%是有合意的。且***向一审法院起诉提交单方鉴定结论在工程实际总价的基础上下浮了5%，并以此为主张工程款的依据，可推断***对工程总价下浮5%是认可的。建投公司对下浮5%也并不持异议，故一审计算涉案工程折价补偿款是在实际总价的基础上下浮5%是合理的。 关于建投公司是否应向***支付工程折价补偿款的利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息应从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算，为当事人起诉之日。”双方在合同中就本案工程款支付时间约定为验收合格并经部队认可后支付审计决算的全部余款，但本案涉案工程并未提交审计。***主张案涉工程于2011年7月30日已验收合格并由部队认可，应以该时间计算利息，但其提供的《***天童大道军事光缆迁建管道工程（军光站-磷肥厂段）竣工确认书》中仅有***的签字，而无部队**。***也未提供其他证据证实***得到了部队的授权，不能认定在2011年7月30日涉案工程已验收合格并经部队认可，故对其该项诉求不予支持。 关于支付民用线路工程折价补偿款的金额问题。***与城投公司就民用线路并未签订书面合同，民用线路交由***施工，系因在军用线路施工过程中，建投公司要求同步增设的通信管线。双方对民用线路的计价标准没有书面约定，建投公司也未举证证实双方对民用线路与军用线路计价标准不同的合意，故按照交易习惯应与之前签订的军用线路计价标准一致，故对民用线路，也应采用《通信建设工程预算定额》2008计算价款，参照军用线路给付条件下浮5%即为1994648.84*95%=1894916.4元。 关于土方转运工程折价补偿款的金额问题。***主张土方转运与建投公司确认为1500000元的包干价，但其未能提供证据予以证实。故按照按照鉴定意见以《四川省建设工程工程量清单计价定额》2009标准计算土方转运的价款是合理的。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省***人民法院（2020）川2022民初1111号民事判决第一项和第三项，即：“一、限被告***建设投资有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告***支付军事线路工程折价补偿款5,787,616.43元；和三、限被告***建设投资有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告***支付弃土清运工程折价补偿款1,101,471.59元；” 二、变更四川省***人民法院（2020）川2022民初1111号民事判决第二项即：“限被告***建设投资有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告***支付民用线路工程折价补偿款1,561,912.40元；”为“限被上诉人***建设投资有限责任公司于本判决生效后三十日内向上诉人***支付民用线路工程折价补偿款1894916.4元；” 三、撤销四川省***人民法院（2020）川2022民初1111号民事判决第四项； 四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 一审案件受理费82889元，由上诉人***负担7480元，被上诉人***建设投资有限责任公司负担75409元。保全费5000元，由上诉人***负担。鉴定费192083元，由被上诉人***建设投资有限责任公司负担。二审案件受理费15890元，由上诉人***负担10000元，被上诉人***建设投资有限责任公司负担5890元。 本判决为终审判决。 审 判 长　柯　　　　　劲 审 判 员　樊彬审判员** 二〇二一年十二月十七日 法官助理　文　　　　　欢 书 记 员　曾　　　　　丹