某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川11民终9号 上诉人（原审原告）：**，男，1977年11月23日出生，汉族，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：***，四川亚峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年7月14日出生，汉族，住四川省犍为县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年5月1日出生，汉族，住四川省犍为县，现住乐山市市中区。 被上诉人（原审被告）：**，男，1986年1月10日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年4月15日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 被上诉人（原审被告）：乐山市第一建筑有限公司，住所地四川省乐山市市中区人民东路1号。 法定代表人：***，总经理。 被告：四川众恒置地集团有限公司，住所地四川省犍为县玉津镇黄旗大道78号（鹭岛国际3***小区10幢3-03号门市）。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，四川***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乐山市金远房地产开发有限责任公司，住所地四川省乐山市市中区柏杨西路165号1幢4层。 法定代表人：**，总经理。 上诉人**因与被上诉人***、***、**、***、乐山市第一建筑有限公司（以下简称乐山一建司）、四川众恒置地集团有限公司（以下简称众恒公司）、乐山市金远房地产开发有限责任公司（以下简称金远房开司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2021）川1102民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人***，被上诉人***、***，被上诉人众恒公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人***、**、乐山一建司、金远房开司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持**的诉讼请求；2.一二审案件受理费、公告费由***、***、**、***、乐山市一建司、众恒公司、金远房开司承担。事实和理由：（一）一审判决认为**未提供施工日志等实际参与工程施工的证据，仅依据《外墙装饰承包协议书》不足以证明**系***世二期一标段5#楼外墙装饰劳务工程的实际施工人，属认定事实不清，且与一审庭审中查明的事实不符。1.**作为***世二期一标段5#楼外墙装饰劳务工程的承包人，属劳务分包，并非总承包人，根据经验法则和行业要求，在案涉工程报建材料中包括施工日志等不可能体现**名义。2.**为案涉工程外墙装饰劳务工程的实际施工人，提交的证据不仅有《外墙装饰承包协议》，还有《***世5#楼外墙面砖结算清单》及一审庭审中双方当事人的**、***提供的证据等予以佐证。3.一审判决认定***构成债务加入应在其承诺付款范围内与***承担连带付款责任，显然是认可了**为***世二期一标段5#楼外墙装饰劳务工程的实际施工人身份。（二）一审判决认为**未举证证明众恒公司、金远房开司欠付乐山一建司工程款及欠付工程款的具体金额，属举证责任分配错误。 二审庭审中，**明确其上诉请求第一项为：改判由***支付**工程款142000元，***、**、***承担连带清偿责任，众恒公司、金远房开司在未付乐山一建司工程款范围内承担补充清偿责任。 ***辩称，**是与***签订的合同，每次付款都是***直接支付**。我是现场管理人员，只负责核定工程量，**不应要求我承担连带责任。 ***辩称，***、**是以四川百源建筑工程有限公司名义从我们这里承包的工程，我们只针对***、**付款，**不能在我这里拿钱。 众恒公司辩称，我公司不欠付工程款，没有承担补充责任的基础。 ***、**、乐山市一建司、金远房开司未发表答辩意见。 **向一审法院起诉请求：1.判令***、***、**、***共同向**支付劳务承包欠款人民币153200元及资金占用利息（利息以153200元为基数，从2016年9月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款清之日止）；2.乐山市一建司对上述债务向**承担连带清偿责任；3.众恒公司、金远房开司就上述债务在未付工程款范围内共同向**承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由***、***、**、***、乐山市一建司、众恒公司、金远房开司共同承担。一审庭审中，**明确第3项诉讼请求为：众恒公司、金远房开司就第一项诉讼请求的债务在未付乐山一建司工程款范围内共同向**承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：**提交的《外墙装饰承包协议书》载明“甲方：***；乙方：**。我公司现将所承包的***世二期一标段5#楼劳务工程的外墙装饰工程承包给乙方。一、承包内容：1.所有外墙的界面处理，其中包括（工字钢洞口的堵塞、火钩洞的堵塞、窗边洞口的收尾工作）；2.钢丝网铺挂；3.冲筋找点、刮底灰；4.所有面砖的铺贴、勾缝及清洗至交房验收的全部工程；5.施工工程中的一切工具；6.施工作业使用的吊篮；7.包含水电工班组外墙水管安装作业，木匠、石匠支模、剔打凸出部分，无偿提供吊篮机具；8.所有阳台梁、窗洞口线条、收口收边至达到验收要求；9.外墙用灰处的卫生清理至甲方验收，如未清理卫生部分，甲方将在本工程款中扣除所需用工费用。……五、承包单价：贴砖部位44.5平方米，外涂料素抹墙面部位22每平方米（不含涂料）。六、付款方式：1.底灰完成支付总工程量的20%；2.粘贴完成支付总工程量的30%；3.勾缝、清洗完成，经甲方及项目部验收合格后支付总工程量的30%，工程竣工验收3个月后支付总工程量的17%，剩下3%两年后无质量问题1个月内全部付清。”***在落款“甲方”处签名，在落款“甲方”处还加盖有“四川百源建筑工程有限公司5101070019805”印章。**在落款“乙方”处签名并捺手印。 **提交的《***世5#楼外墙面砖结算清单》载明“一单元：外墙面砖面积20172㎡，20172㎡×44.5元/㎡=897654元；素抹面积：5782.01㎡，5782.01㎡×25元/㎡=144550.25元。二单元：外墙面砖面积20941㎡，20941㎡×44.5元/㎡=931874.5元；素抹面积：5802.3㎡，5802.3㎡×25元/㎡=145050元。总计产值：897654元+144550.25元+931874.5元+145050元=2119128.75元-已支付1100000元=1019000元。扣除质量保证金3%，2119128×3%=69000元（竣工交付房后无质量问题全额退还）。应支付工程款1019000元-69000元=950000元。”***、**在落款“确认人”处签名，**在落款“施工班组”处签名并捺手印，落款时间2015年7月15日。在该《***世5#楼外墙面砖结算清单》上手写有“增加素抹外墙灰飘窗板面积640㎡×25元/㎡=16000元，共计应付工程款966600元，注明：所有剩余款在2016年8月底一次性付清。***”字样。 一审庭审中，****：**要求***、***、**、***共同向**承担付款责任的理由是**是和***签订的承包协议，在结算和付款过程中，***、**、***自愿承诺对***的支付义务承担付款责任，所以应当承担共同支付责任。**认为与其签订《外墙装饰承包协议书》的相对方是***，***不是《外墙装饰承包协议书》的合同相对方。在《***世5#楼外墙面砖结算清单》上手写的“增加素抹外墙灰飘窗板面积640㎡×25元/㎡=16000元”系***写的，***按的手印；“共计应付工程款966600元”系**写的，**按的手印；“注明：所有剩余款在2016年8月底一次性付清。***”系***写的。不加“增加工程量”的应付工程款是2119128.75元，增加工程量的应付工程款是16000元，总的应付工程款是2135128.75元。 庭审中，一审法院询问**“已经付了多少工程款？”**答复“198万元”，后该院又询问“谁支付的？何时支付的？怎么支付的？”**答复“当时拿了钱，打了条子，但是没有保留证据，现在回想起来相当困难。”该院询问“198万元是怎么算出来的？”**答复“拿过一回30万元，拿过一回4.7万元，已经支付了110万元，还有的我真的想不起来了。”**在看过***提交的证据后又**“2016年12月9日领了30万元，2016年2月4日领了55万元，2017年1月26日领了4.3万元，还有已经付了110万元。”该院又询问“加起来199.3万元，并非198万元？”**答复“时间久了，要慢慢去回想。” 一审庭审中，*****：其只对工程量负责。 一审法院认为：**未提供施工日志等实际参与工程施工的证据，仅依据《外墙装饰承包协议书》不足以证明**系***世二期一标段5#楼外墙装饰劳务工程的实际施工人；**亦未举证证明众恒公司、金远房开司欠付乐山一建司工程款以及欠付工程款的具体金额，故**无权要求***世商住小区二期一标段工程的发包人众恒公司、金远房开司在欠付乐山一建司工程款范围内承担付款责任。**要求众恒公司、金远房开司承担连带责任，既无法律规定，也无合同约定，该院不予支持。 **与***均是无建筑业施工资质的个人，故双方系违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，**与***签订的《外墙装饰承包协议书》无效。但若工程竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条之规定，**可以请求参照《外墙装饰承包协议书》的约定要求***支付工程价款。 一审法院认为，合同具有相对性是合同法的基本原则，合同仅对签订合同的当事人具有法律约束力，对非合同当事人不具有法律约束力。***、**、***并非《外墙装饰承包协议书》的合同当事人，**亦未举证证明***、**、***、***之间的关系，**主张***、**、***、***之间系合伙关系但未提供证据予以证明。**、***在《***世5#楼外墙面砖结算清单》上签字的身份是“确认人”，这个“确认人”是确认付款还是仅仅确认工程量、工程款金额，**未提供证据予以证明。**要求***与***、**共同向其支付工程款，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。***在《***世5#楼外墙面砖结算清单》签字承诺付款，根据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”之规定，***的签字行为构成债务加入，**可以请求***在其承诺付款的范围内和***承担连带付款责任。 关于应付工程款金额。**与***签订的《外墙装饰承包协议书》约定“承包单价：贴砖部位44.5每平方米，外涂料素抹墙面部位22每平方米（不含涂料）”，但在《***世5#楼外墙面砖结算清单》上素抹是按25元/㎡进行结算，***未在《***世5#楼外墙面砖结算清单》上签名确认，**未举证证明其与***就素抹单价进行了重新约定，也未举证证明***同意或者授权素抹按25元/㎡进行结算，甚至**未准确**其是何时何地与***就单价变更进行过重新协商，故不能确认**与***之间就素抹部分按25元/㎡进行结算。 关于已付工程款金额。尽管对于“已付工程款”的举证责任在被告，但**有义务向法庭详细**其诉讼请求款项的计算依据，但**不能准确**已付工程款的具体构成，即**不能准确**其诉讼请求金额的计算依据，故对于****“已付工程款为198万元”，该院不予确认。 综上，一审法院认为**未提供充分证据证明其是***世二期一标段5#楼外墙装饰劳务工程的实际施工人，未举证证明***、***、**、***之间的关系，未举证证明**与***之间就素抹单价由22元/㎡变更为25元/㎡形成了合意，也未准确**其主张的“已付工程款198万元”的具体构成，故无法认定是否欠付工程款以及欠付工程款的具体金额。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”以及第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，**应承担举证不能的不利后果。**的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。 为此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百五十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年12月24日修改前）第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第三条规定，判决：驳回**的诉讼请求。该案案件受理费3404元，由**承担。 二审中，**提交了如下证据：1.落款时间为2015年12月14日的《外墙班组补充协议》，拟证明***与**、***之间是合伙关系，***作为甲方代表就付款事宜作出了承诺，***也进行了签名确认。2.（2017）渝0120民初1819号民事判决书，拟证明***、**、***持有非四川百源建筑工程有限公司备案的印章，本案《外墙装饰承包协议书》上加盖的公司印章是虚假的印章，故案涉合同主体是***，不是四川百源建筑工程有限公司。 ***质证意见：1.《外墙班组补充协议》上载明的是“***与**双方协商”，我是现场管理人员，是***的代表，我与***没有合伙关系。2.我对（2017）渝0120民初1819号民事案件的情况不清楚。 ***质证意见：对《外墙班组补充协议》，我也不知道怎么有我的名字，**是***喊来的。当时好像是停工了，要我签名才能认可他们施工。 众恒公司质证意见：《外墙班组补充协议》与我公司没有关系，**提交的判决书真实性、合法性无异议，但达不到其证明目的。 本院认为，**在二审中提交的《外墙班组补充协议》，证据来源合法，对该证据的真实性予以确认，但不能据此证明***与**、***之间是合伙关系。**提交的（2017）渝0120民初1819号民事判决书，与本案待证事实无直接关联，不能达到**的证明目的。 除以下事实外，二审查明的其他事实与一审查明事实一致，予以确认。 二审另查明，**提交的《外墙班组补充协议》载明“经***与**协商5#楼外墙工程款付款补充协议如下：一、***2015年12月30号付款于**5#楼外墙劳务人工费总价的80%，以结算单据为准；二、剩余款项以结算单为准，付款至90万元整；三、最终余款按原有合同执行”。该协议甲方代表为***签名，乙方代表为**签名，尾部有***签名，落款时间为2015年12月14日。 2015年12月29日，**出具一张《领条》，载明：今领到***世二期5#楼外墙民工工资30万元。**在二审庭审中**，其在一审中**2016年12月9日领款30万元是口误，领款时间是在2015年12月29日。 二审还查明，四川众恒房地产开发有限公司于2021年12月16日变更名称为四川众恒置地集团有限公司。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应当适用当时的法律和司法解释的规定进行处理。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：案涉合同主体如何认定；案涉工程款金额如何认定；付款责任如何承担。 关于案涉合同主体如何认定的问题。从**提交的落款时间为2014年12月9日的《外墙装饰承包协议书》载明内容来看，首部甲方一栏载明为***，乙方一栏载明为**。该协议尾部虽加盖有“四川百源建筑工程有限公司印章”，但现有证据不能证明该印章是经四川百源建筑工程有限公司同意加盖，且根据****，在签订合同的过程中，就是和***进行的谈判。因此，该《外墙装饰承包协议书》的合同相对方应为***与**。***以其名义将***世二期一标段5#楼外墙装饰工程分包给**组织施工，因二人均无建设工程施工资质，该合同应认定为无效。但案涉工程已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条之规定，**可以请求参照合同约定支付工程价款。 关于案涉工程款金额如何认定的问题。**对案涉5#楼外墙装饰工程组织施工完毕后，于2015年7月15日形成《***世5#楼外墙面砖结算清单》，***、**作为确认人在结算清单上签字确认。根据前述结算清单记载，**完成工程总计产值为2119128.75元，扣减已支付1100000元，以及**认可舍去尾数128.75元，尚余工程款1019000元未支付。该结算清单还载明，前述未支付工程款1019000元，扣除69000元作为质量保证金，在竣工交房后无质量问题全额退还。除开质量保证金后，应支付工程款为950000元，***抹外墙面灰飘窗板部分的工程款16000元，共计应付工程款为966000元。结算后，**认可2015年12月29日收到300000元、2016年2月4日收到550000元、2017年1月26日收到43000元，以上共计收到893000元，至今尚欠工程款73000元。同时，案涉工程质保期早已届满，结算时扣除的质量保证金69000元应一并退还**。因此，欠付**的工程款（含应退质量保证金）总计金额为142000元。 关于付款责任如何承担的问题。第一，案涉《外墙装饰承包协议书》是***与**签订，**施工完成后，虽未直接与***进行结算，但***在一二审庭审中均**，其作为案涉工地现场管理人员，在与**进行结算时系代表***进行，故**有理由信赖***有权代表***与其进行结算。***作为合同相对方，应当对欠付**的工程款承担给付义务。第二，**主张***、**与***之间系合伙关系，应当对欠付工程款承担连带责任的问题。根据庭审调查情况，**在签订《外墙装饰承包协议书》时，是同***个人进行，***、**并非该协议的签约主体。在2015年7月15日《***世5#楼外墙面砖结算清单》上，***、**系作为确认人的身份签字。在2015年12月14日***代表***与**签订的《外墙班组补充协议》中，载明的付款主体也是***。因此，**要求***、**对案涉工程欠款承担连带清偿责任的依据不足，本院不予支持。第三，***是案涉工程前手承包人，其将承包的工程再次进行分包，已违反法律规定。针对**施工完成的案涉工程，***在2015年7月15日形成的《***世5#楼外墙面砖结算清单》上进行签名，并注明所有剩余款项在2016年8月底一次付清，其实质是向**作出清偿剩余款项的承诺，已构成债务加入，故***应当对***欠付**的案涉工程款承担连带清偿责任。第四，由于**并未举证证明众恒公司、金远房开司存在欠付工程款的事实，故其主张众恒公司、金远房开司对案涉工程欠款承担补充清偿责任，本院不予支持。 综上，因本案二审出现新的证据，导致部分案件事实认定产生变化，影响判决结果。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2021）川1102民初1222号民事判决； 二、***于本判决生效后十五日内给付**142000元，并由***承担连带清偿责任； 三、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3404元，二审案件受理费3404元，均由***、***共同负担。**预交的公告费由其自行承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年二月九日 法官助理　卢　西 书 记 员　辜　敏