乐山市中小企业融资担保有限公司、乐山市沙湾区嘉胜国有资产经营投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川11民终1121号

上诉人（原审原告）：乐山市中小企业融资担保有限公司，住所地：四川省乐山市市中区白燕路185号，统一社会信用代码：915111007298194676。

法定代表人：刘一树，该公司总经理。

委托诉讼代理人：卢竹，四川金顶律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张欣，四川金顶律师事务所（实习）律师。

被上诉人（原审被告）：乐山市沙湾区嘉胜国有资产经营投资有限公司，住所地：四川省乐山市沙湾区嘉农镇嘉兴路317号，统一社会信用代码：915111116969633229。

法定代表人：程萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李秀清，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：鲁淼嘉，女，该公司员工。

原审第三人：四川省乐山华冠建筑工程有限公司，住所地：四川省乐山市市中区嘉祥路724号，统一社会信用代码：91511100717551459A。

法定代表人：胡胜文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：帅亿，女，该公司员工。

上诉人乐山市中小企业融资担保有限公司（以下简称中小保公司）因与被上诉人乐山市沙湾区嘉胜国有资产经营投资有限公司（以下简称嘉胜公司）、原审第三人四川省乐山华冠建筑工程有限公司（以下简称华冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市沙湾区人民法院（2022）川1111民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中小保公司上诉请求：改判支持中小保公司投资回报款的诉讼请求，增加判决：嘉胜公司支付中小保公司从2019年3月6日起以欠付工程款3612244元为基数按年利率14.9%计算至款付清之日止的投资回报款，本案诉讼费用由嘉胜公司承担。事实和理由：一、本案债权转让所涉及的合同系华冠公司与嘉胜公司签订的招商协议及招商补充协议，一审以建设工程施工合同未经招标为由认定上述协议无效，该认定明显适用法律错误。案涉招商协议不是建设工程施工合同，是以招商为前提的投资协议，嘉胜公司作为项目发起人引入民间资金进行工程建设，华冠公司的身份系投资人，合同约定的价款是回购基价及投资回报款，招商协议及补充协议不能适用建设工程施工合同无效的规定。另招商协议构成协议的文件中有中选通知书、投标函等与招标相关文件，应当认定招商协议是经过了招投标的，嘉胜公司未提供招投标程序的相关文件，责任不能归于中小保公司。二、中小保公司主张的嘉胜公司欠付工程款部分的投资回报应予以支持。招商补充协议是华冠公司为尽快收回投资款、支付民工工资才签订的补充协议放弃投资回报款，前提是嘉胜公司提前支付回购款，即在补充协议签订后及竣工结算审计后在约定时间支付相关款项，而不是按原招商协议约定的分三年支付投资回购款，嘉胜公司并未按合同约定的时间支付回购款。工程是2016年10月12日竣工验收并交付给嘉胜公司，嘉胜公司拖延至2018年12月5日才由审计局出具审计报告，即使拖延两年才审计结算，嘉胜公司也应在2019年3月5日前支付至审计价款的95%，工程质保期满两年（2018年10月12日）后支付3%，质保期满5年（2021年10月12日）后支付2%，但嘉胜公司至本案起诉之日（2022年1月27日）还差欠361.2244万元未付。华冠公司放弃投资回报款的前提是招商人提前支付回购款，嘉胜公司不但没有按补充协议的约定提前支付回购款，且按原招商协议约定的付款时间已超过的情况下至今未支付完毕，嘉胜公司的行为导致华冠公司未能及时支付实际施工人的工资款而承担了赔偿责任，不仅给华冠公司造成损失也给作为债权受让人的中小保公司造成损失，嘉胜公司应按原招商协议约定的投资回报款支付给中小保公司。

嘉胜公司辩称，我公司不同意支付投资回报，中小保公司的上诉理由不成立，请二审驳回上诉，维持原判决。

华冠公司述称，同意中小保公司的上诉请求。

中小保公司向一审法院起诉请求：1.嘉胜公司向中小保公司支付沙湾区冶金建材产业园区第二安置点项目工程款3,612,244.00元及投资回报款（投资回报款从2019年3月6日起，以欠付的工程款3,612,244.00元为基数，按照年利率14.9%计算至款项付清之日止）；2.本案诉讼费由嘉胜公司承担。

一审法院认定以下案件事实：2013年6月15日，华冠公司（乙方）与嘉胜公司（甲方）签订《招商协议》，载明：为了实施乐山(沙湾)冶金建材产业园区第二安置点(一、二期)工程的建设，甲方已接受乙方作为该工程建设项目的投资人，承担工程建设项目的投资和施工(即筹资—建设—移交)，甲乙双方共同达成如下协议：第三条、投资项目内容包括：乐山(沙湾)冶金建材产业园区第二安置点(一、二期)工程，建筑面积一期19790.15平方米，二期18256.92平方米。(根据规划调整或地形调整，建筑布置和面积作相应调整)具体建设内容详见施工图。第四条、乙方负责筹集本协议的工程建设项目所需的全部资金，甲方负责本项目征地补偿、拆迁安置工作以及工程前期工作(即勘察、设计、监理等工作)。第五条、该项目总投资一期2780万元，二期2540万元。第六条、所有投入工程建设资金均不计利息。第七条、回购价款=回购基价+投资回报金额；回购基价=以审计部门审定的竣工结算价+水电气开户费用+小区用电设施费用-招商人代付金额；水、电、气开户费用按实际产生费用计入回购基价；小区用电设施费用以审计部门审定的竣工结算价计入回购基价。第一年投资回报金额=工程价款×14.9%(回报率)；第二年投资回报金额=〔工程价款-上年已支付的工程款〕×14.9%(回报率)；第三年投资回报金额=剩余工程款×14.9%(回报率)；完工验收合格即进入回购期，回购期为3年，招商人按回购期3年3次回购，第一年30%，第二年30%，第三次40%。第一次回购时间为工程完工验收合格后第6个月开始支付，第二次及第三次回购时间以此类推等。前述工程于2013年10月12日开工，2016年10月12日经验收合格。

2016年12月2日，中小保公司（甲方）与华冠公司（乙方）签订的《关于沙湾区冶金建材产业园区第二安置点项目工程债权主张及债务清偿协议》载明：沙湾区冶金建材产业园区第二安置点项目工程由华冠公司于2013年6月25日与嘉胜公司签订了《乐山(沙湾)冶金建材产业园区第二安置点(一、二期)工程招商协议》。目前，该项目工程已完工并完成竣工验收。在工程实施期间，为推进该项目顺利实施完善，根据乙方申请由甲方担保及协调分两次融资借贷款共计3800万元(2013年12月2日向乐山三江农村商业银行股份有限公司融资贷款2800万元；2016年1月20日向乐山亚鑫实业有限公司融资借款1000万元)用于该项目实施。为尽快完善该项目工程融资借款的本金及利息归还、尚欠工程款的支付，经甲乙双方友好协商，就该项目工程的债权主张及债务清偿事宜达成如下协议：一、债权主张：本合同签订后乙方放弃对该项目工程向嘉胜公司主张债权的权利；由甲方全权代表乙方向嘉胜公司主张债权，其债权主张数额、债权回收方式、债权回收时间、债权回收支配等事宜均由甲方主张，乙方配合甲方向嘉胜公司办理工程结算及资料移交事宜。二、债务承担：1.甲方承接乙方在三江农商行2800万元贷款本息；2.甲方承接乙方在乐山亚鑫实业有限公司1000万元借款本息；3.甲方对乙方承建沙湾区冶金建材产业园区第二安置点项目工程的工程款负责清偿(清偿范围见清单)；4.甲方承接乙方为该项目工程垫付的工程款及民工工资约150万元(最终以乙方提供的相关凭证为准)，该笔资金在回购款到账后10个工作日内，甲方支付给乙方……五、该项目工程的债权主张结果与债务清偿结果之差(即甲方从该项目获取金额中扣除甲方承接乙方在三江农商行2800万元贷款本息，以及承接乙方在乐山亚鑫实业有限公司1000万元本息和扣除第一标段、第二标段及室外工程税费外，应缴差额的税费)造成的盈余或亏损均由甲方承担。

2017年5月11日，嘉胜公司（甲方）与华冠公司（乙方）签订的《招商补充协议》载明：乙方为尽快支付民工工资，于2016年12月7日书面向甲方提出放弃乐山(沙湾)冶金建材产业园区第二安置点(一、二期)工程BT回购，经区九届人民政府第10次常务会审议，并报经区委同意乙方放弃所有回报的申请。甲、乙双方在2013年6月25日签订的“招商协议”(以下简称“原协议”)的基础上达成如下补充协议：乙方自愿放弃“原协议”中约定的该项目工程的所有投资回报金额。由于工程实际修建面积比“原协议”约定建筑面积调减约壹万平方米，根据调整后面积和“原协议”价款估算，签订本补充协议后甲方按4200万元的70%(即人民币2940万元)支付给乙方，工程竣工结算审计结算后三个月内支付至审计价款的95%，审计价款的5%作为工程质量保修金，工程质保期满两年后无息退还3%，工程质保期满5年后无息退还2%。同时，乙方需提供足额的正规票据后，甲方予以划拨。乙方在收到甲方支付的70%工程款后，必须及时结清足额支付民工工资。若乙方支付民工工资等费用不及时、不足额、不到位所造成的一切法律后果由乙方负责等。

2020年3月24日，中小保公司向嘉胜公司送达了《债权转让告知函》，载明：基于中小保公司与华冠公司签订的《债务清偿协议》约定，华冠公司在嘉胜公司应收沙湾区冶金建材产业园区第二安置点项目工程款债权已经转让给原告中小保公司，因此中小保公司现为沙湾区冶金建材产业园区第二安置点项目工程债权人。现中小保公司以沙湾区冶金建材产业园区第二安置点项目工程债权人的身份就项目工程相关事宜函告嘉胜公司如下：1.请嘉胜公司直接向原告中小保公司履行与华冠公司签订的《乐山(沙湾)冶金建材产业园区第二安置点(一、二期)工程招商协议》及《招商补充协议》约定，支付沙湾区冶金建材产业园区第二安置点项目工程应付工程款，并将该笔款项转入中小保公司指定账户；2.在嘉胜公司收到此函后，凡涉及华冠公司与其他债权人纠纷，人民法院对沙湾区冶金建材产业园区第二安置点项目剩余工程款进行查封冻结或司法扣划时，请嘉胜公司如实告知人民法院该项目工程款所有权情况，同时请嘉胜公司书面通知中小保公司。嘉胜公司于当日签收该函。

另查明：2018年12月5日案涉工程经乐山市沙湾区审计局出具审计报告，载明：乐山(沙湾)冶金建材产业园区第二安置点(一、二期)工程的造价为43,308,841元。扣除嘉胜公司已经支付的工程款39,696,597元（2017年3月9日受华冠公司的委托支付给乐山市瑞佳荣达贸易有限公司的17,197,347元；2017年3月9日华冠公司受中小保公司的委托后委托嘉胜公司支付给乐山市沙湾区承发国有资产经营投资有限公司2000万元；2019年1月29日支付给华冠公司773,672元；2019年1月29日受华冠公司的委托支付给四川嘉能佳电力集团有限责任公司沙湾分公司226，328元；2020年1月22日支付给华冠公司30万元；2020年1月22日受华冠公司的委托支付给乐山市市中区人民法院诉讼费及案款专户（乐山市川坤商贸有限公司）1,199,250元后，尚欠工程款3,612,244元未付，对此各方当事人均无异议；另嘉胜公司要求在本案一并扣除审计费242,001元，对此华冠公司与中小保公司均认为该笔费用不在合同约定的范围，不同意在本案中抵扣；华冠公司要求嘉胜公司支付其已付第三人的工程款项，对此中小保公司认为案涉工程款的债权已转让，华冠公司无权向嘉胜公司主张该款，且应当经债权债务转让双方进行清算后再决定是否支付。

一审法院认为，本案争议焦点：1.案涉工程协议是否合法有效？2.华冠公司与中小保公司间就案涉工程的债权债务转让协议是否合法有效果及中小保公司诉求是否应当支持？

一、嘉胜公司与华冠公司间就案涉工程签订的《招商协议》及《招商补充协议》是否合法有效？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年通过）第一条、第二条及《中华人民共和国招标投标法》（1999年通过）第三条规定，承建工程应当具备相应的资质且国有资金投资的工程应当进行招标，否则建设工程施工合同无效；本案中，双方采用由华冠公司全额垫资建设模式，虽该工程承建方华冠公司具备相应的资质，也取得了建设规划许可证、建设用地规划许可证，因嘉胜公司系国资企业，该工程系国有资金投资的项目，应当必须进行招标，但本案中没有证据显示该工程已经过法定的招投标程序，为此不符合前述规定，《招商协议》应为无效；2017年5月11日华冠公司与嘉胜公司达成《招商补充协议》，约定了关于工程价款的结算和清理，一审法院认为，虽《招商协议》无效，但根据合同法第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故不影响《招商补充协议》的效力；

二、华冠公司与中小保公司间就案涉工程的债权转让协议是否合法有效及中小保公司诉求是否应当支持？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年通过）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽《招商协议》无效，但华冠公司履行了合同义务，且案涉工程已经验收合格，故华冠公司依法取得向嘉胜公司请求参照合同约定支付工程价款的权利，后华冠公司与中小保公司间就案涉工程达成的《关于沙湾区冶金建材产业园区第二安置点项目工程债权主张及债务清偿协议》实为案涉工程的债权转让协议，此时前述债权已形成，债权数额最终经审计后确定，故华冠公司与中小保公司间的债权转让协议，系双方真实意思，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效；另根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定，2020年3月中小保公司向嘉胜公司送达了《债权转让告知函》，该函中中小保公司要求嘉胜公司按照《招商协议》及《招商补充协议》约定向其履行付款义务。对此，嘉胜公司不持异议，则2020年3月24日起债权转让协议的效力及于嘉胜公司，中小保公司基于受让华冠公司的债权，取得向嘉胜公司主张支付工程款项的权利。为此，中小保公司可参照《招商协议》约定要求嘉胜公司支付工程价款，并按《招商补充协议》约定行使权利。关于工程价款金额确定问题,虽《招商补充协议》中约定了工程价款，但该工程后经审计局审计，庭审中，各方当事人均认可审计局认定的工程价款金额并重新结算为：工程价款为43,308,841元，扣除嘉胜公司已经支付的工程款39,696,597元，尚欠3,612,244元未付，中小保公司诉请嘉胜公司支付该工程欠款3,612,244元，于法有据，应予以支持；关于中小保公司诉求嘉胜公司支付投资回报款的问题，中小保公司认为其与华冠公司的债权转让在前，《招商补充协议》签订在后，华冠公司在该协议中放弃工程的所有投资回报金额无效。一审法院认为，虽《招商补充协议》形成于中小保公司与华冠公司间的债权转让协议之后，但在2020年3月中小保公司向债务人嘉胜公司送达《债权转让告知函》中，中小保公司要求嘉胜公司按照《招商协议》及《招商补充协议》履行付款义务，应视为中小保公司对《招商补充协议》的追认，该补充协议[含协议中华冠公司自愿放弃“原协议”（《招商协议》）中约定的该项目工程的所有投资回报金额]，对中小保公司产生法律约束力，中小保公司应当按约主张权利，故中小保公司诉求嘉胜公司支付投资回报款不符合合同约定，于法无据，不应支持。

另关于嘉胜公司要求在其应付工程款中一并扣除审计费242,001元的问题，一审法院认为，嘉胜公司尚未实际向相关机关缴纳该笔费用，待发生后再另行主张权利，不宜在本案中先行抵扣；华冠公司要求嘉胜公司承担其已付第三人的工程款项的问题，一审法院认为，本案审理的是发包方与承建方之间建设工程合同纠纷，作为承建方华冠公司已将其工程价款的债权转让给中小保公司，故应当由中小保公司向发包方嘉胜公司主张案涉工程价款的债权，华冠公司无权向嘉胜公司主张支付工程款项；对外向实际施工人支付款项的义务也由华冠公司承担转为中小保公司承担，华冠公司自愿对外支付款项属于其与中小保公司之间的债权债务清算问题，不属于本案审理范围，故应另行主张权利。

综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第九十八条，《中华人民共和国招标投标法》（1999年通过）第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年通过）第一条、第二条之规定，判决：一、嘉胜公司在本判决生效之日起三十日内支付中小保公司工程款3,612,244元；二、驳回中小保公司的其他诉讼请求。案件受理费17,849元（减半收取），由嘉胜公司负担（在本判决生效后七日内向一审法院交纳）。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审经审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

另查明：各方当事人均认可案涉工程经过了招投标程序才确定中标单位为华冠公司。案涉《招商协议》第一条约定的合同文件包括招商协议、中选通知书、投标函及投标函附录等文件。

以上事实有《招商协议》、当事人陈述予以证实。

本院认为，从《招商协议》约定的内容来看，华冠公司负责案涉工程投资所需资金和施工建设，嘉胜公司负责工程项目的勘察、设计、监理工作，对华冠公司投资的资金、工程质量、施工安全、工期等进行全过程的监督管理，工程竣工验收后嘉胜公司支付回购价款为工程价款加年14.9%投资回报金额，回购价款实为支付工程款和分期支付工程款的资金利息，由此可见，嘉胜公司与华冠公司签订的是带资建设的建设工程施工合同，工程经过了招投标程序确定华冠公司为中标单位，《招商协议》不违反法律规定，合法有效；2017年5月11日，工程竣工验收合格后，嘉胜公司与华冠公司签订《招商补充协议》，对工程价款的支付进行了补充约定，补充协议不违反法律规定，合法有效。本院认为，本案二审争议焦点为嘉胜公司是否应向中小保公司支付投资回报款。《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”案涉工程于2016年10月竣工验收合格后，华冠公司对嘉胜公司享有收取工程款的权利，华冠公司虽于2016年12月将工程款债权转让给中小保公司，但未及时通知债务人嘉胜公司向中小保公司履行债务，华冠公司继续以自己的名义向嘉胜公司主张工程款；2017年5月，华冠公司与嘉胜公司签订《招商补充协议》明确放弃投资回报并对工程款的支付时间进行变更，《招商补充协议》合法有效，对华冠公司及嘉胜公司均有约束力，嘉胜公司有权拒绝支付投资回报款；中小保公司于2020年3月才向嘉胜公司送达债权转让通知书，告知嘉胜公司按招商协议及招商补充协议的约定向中小保公司履行工程款债务，此时，债权转让的效力才及于嘉胜公司，同时表明中小保公司知晓并认可招商协议中的内容，嘉胜公司不应向中小保公司再支付投资回报款。

综上，中小保公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审认定事实清楚、适用法律正确，因二审新查明招投标的事实，本院对招商协议的效力重新认定，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9332元，由乐山市中小企业融资担保有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　傅晓兰

审 判 员　周文勤

审 判 员　伍　健

二〇二二年五月二十三日

法官助理　朱保见

书 记 员　唐　颖