广西柳州金杉木业股份有限公司、广西壮象木业有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂民终715号

上诉人（原审原告）：广西柳州金杉木业股份有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市融水县融水镇玉仙路130号，统一社会信用代码×××570。

法定代表人：李爱培，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周鑫，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周忠成，北京策略律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广西壮象木业有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市融安县红卫竹木深加工园区，统一社会信用代码×××718。

法定代表人：叶新忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王智敏，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘迎松，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。

上诉人广西柳州金杉木业股份有限公司（以下简称金杉公司）因与被上诉人广西壮象木业有限公司（以下简称壮象公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2018）桂01民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，于同年9月25日在本院第九号法庭公开开庭进行了审理。上诉人金杉公司的委托诉讼代理人周鑫、周忠成，被上诉人壮象公司的委托诉讼代理人王智敏、刘迎松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金杉公司上诉请求：撤销南宁市中级人民法院（2018）桂01民初791号民事判决，发回原审人民法院重新审理或者依法改判。事实和理由：1.本案诉争的上诉人“香杉”商标是否构成商品通用名称，是本案重要焦点问题，一审法院审理时对关键证据的采信存在明显偏向性，错误采信被上诉人的证据导致认定事实有误。2.一审法院没有严格按照商品通用名称的认定标准进行认定，从而草率得出“香杉”是商品通用名称的错误结论。3.涉案“香杉”商标是上诉人自创的、具有独创性的商标，通过大规模的使用和宣传，已经获得第二含义，具有显著性特征。4.一审法院对几个关键的法律事实没有查明，包括：涉案“香杉”商标依法获得核准注册之前、获得注册之后、上诉人通过连续十六年投入人力、财力、在阿里巴巴诚信通及网络平台做付费的推广宣传之后，当地柳州地区、广西乃至全国社会公众是否普遍认为该商标是杉木的通用名称，一审法院对此没有查明；即使“香杉”构成了商品通用名称，在使用该通用名称时应尽量与注册商标划清界限；涉案“香杉”商标已经具备司法个案认定驰名商标的基本条件，为获得充分有效的保护，请求人民法院予以认定。

壮象公司答辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，金杉公司上诉请求及事实、理由均不成立，应当予以驳回。1.“香杉”是一种乔木树种，被上诉人只是将“香杉”二字作为产品原材料通用名称或者是树木名称来使用，并没有将之作为商标使用。因此，被上诉人没有侵犯上诉人商标专用权，也没有实施不正当竞争行为，不需要承担任何侵权责任。2．上诉人的商标在本案中不存在需要跨类保护情形，故没有必要在本案中认定为驰名商标，同时其提交的证据也未能证明该商标已达到驰名条件，故一审法院不予以认定是正确的。

金杉公司向一审法院起诉请求：1．判令壮象公司立即停止侵害金杉公司商标权及不正当竞争行为，停止生产、销售并销毁所有标注含“香杉”商标文字的侵权产品、包装、产品目录、广告宣传册等；2．判令壮象公司立即拆除含“香杉”商标侵权文字的广告牌，禁止壮象公司在其所有营销推广渠道或媒体（含电视、广播、报纸杂志等传统媒体以及网站、微信公众号、微信等新媒体）上使用“香杉”商标的文字；3．判令壮象公司在其官网或法院指定的国家级媒体就其商标侵权及不正当竞争行为发布对金杉公司的致歉声明或致歉函，以消除影响；4．认定金杉公司注册的“香杉”商标为驰名商标；5．判令壮象公司赔偿金杉公司因维权所支出的合理费用28303元（其中公证费2849元，取证差旅费454元，律师费25000元）；6．本案诉讼费用由壮象公司承担。诉讼中，金杉公司增加第7项诉讼请求：判令壮象公司赔偿金杉公司经济损失30万元。

一审法院认定事实如下：2001年11月，经国家商标局核准，融水苗族自治县金杉木地板厂注册了第1668243号“香杉”商标，核定使用商品为第19类“地板、镶花地板”，注册有效期自2001年11月21日至2011年11月20日止。2011年6月14日，国家商标局核准该商标续展注册，续展注册有效期自2011年11月21日至2021年11月20日。2016年3月27日，国家商标局核准该商标转让给广西柳州金杉木业有限公司。2015年6月19日，广西柳州金杉木业有限公司经股改更名为本案金杉公司。2017年5月31日，经国家商标局核准，该商标注册人名义变更为金杉公司。

金杉公司为营销“香杉”木地板，先后在柳州火车站、机场、路桥、楼宇电梯等地方投放广告以及制作产品宣传册等进行推广宣传。“香杉”商标分别于2008年12月15日、2012年12月17日、2015年12月4日被自治区工商行政管理局认定为“广西著名商标”。金杉公司生产的“香杉”牌实木地板于2013年9月被自治区实施质量兴桂战略工作领导小组、自治区质量技术监督局授予“广西名牌产品”称号，于2016年3月2日取得国家质量监督检验检疫总局颁发的“生态原产地产品保护证书”（有效期：2016年3月2日至2019年3月1日）。

壮象公司成立于2005年7月12日，该公司经营范围为：细木工板、齿接板、刨花板、胶合板、饰面板、少数民族家具板，房屋租赁，货物进出口（法律、行政法规规定禁止的项目除外，限制的项目取得许可证后方可经营）。其他无需报经审批的一切合法项目。2017年4月，经国家商标局核准，壮象公司注册了第19173042号“壮象”图形商标及第19173083号“壮象”图文商标，核定使用商品为国际分类19类：胶合板；胶合木板；成品木材；建筑用木材；木地板；非金属地板；非金属建筑材料；石膏板；贴面板；纤维板（截止）。

根据南宁市东博公证处2018年7月18日作出的（2018）桂东博证民字第3099号公证书记载，2018年6月12日，金杉公司委托代理人周鑫到该处称，发现有未经许可使用其“香杉”商标侵权行为，申请办理证据保全公证。2018年7月7日，金杉公司委托代理人周鑫引导公证员及摄像人员对融安县长安镇红卫路133号中国石化加油站处路旁相关广告牌进行现场拍摄、拍照。拍摄照片显示该加油站处路旁竖立有一块横向形大型广告牌，该广告牌印制有“壮象”图文商标、“板材/衣柜/地板/五金”以及“中国香杉文化塑造者”等字体。根据南宁市东博公证处2018年7月18日作出的（2018）桂东博证民字第3104号公证书记载，2018年6月12日，金杉公司委托代理人周鑫到该处称，发现有未经许可使用其“香杉”商标侵权行为，申请办理证据保全公证。2018年7月13日16时18分，金杉公司委托代理人周鑫在公证人员的监督下，在公证处014办公室使用该处的电脑，通过百度搜索引擎输入“广西壮象木业”后，当前页面链接标题为“香杉板-十大生态板【生产】厂家-广西壮象木业有限公司”，点击该链接，链接的是壮象公司网站，点击壮象公司网站，网站网页有“壮象香杉实木生态板”、“中国香杉文化塑造者”、“原料取自百万亩国家香杉战略储备基地”、“壮象香杉实木生态优选香杉原料，用健康装饰你的家”“打造全国最大香杉生产基地”等涉及产品、产品说明、产品目录的文字、文章及产品图片宣传信息，产品目录包括板材、地板、五金、胶水。

壮象公司在其产品宣传册、包装箱印制有“天下香杉，唯美壮象”、“壮象香杉实木生态板”、“壮象，中国香杉文化塑造者”等文字图片。

据1945年出版的《中国裸子植物志》（郝景盛编著）记载，香杉是一种树木名称，类属台湾杉木。通过百度百科搜索“香杉木”，其介绍为“香杉是杉树的一种，有淡淡的香味，故称为香杉。这种木材就叫香杉木。”2015年9月21日，融安县西山林场向国家商标局申请注册“香杉”商标用于第31类“棕榈叶（棕榈树叶）、棕榈树、未切锯木材”等商品上，被国家商标局驳回，理由为：“香杉”为乔木的一种，作为商标注册和使用在“未切锯木材”等商品上，直接表示了指定商品的通用名称；作为商标注册和使用在“棕榈叶（棕榈树叶）、棕榈树”上，易使公众对商品产生误认，不得作为商标注册和使用。

通过互联网输入“香杉原木”文字，可查询到河北、安徽、江西、山东、上海、浙江、广东、河南、北京、广西等省区有大量销售“香杉原木”的商家广告。在广西××县，有经政府部门批准设立的“广西·香杉生态工业产业园”、“林海杉源香杉生态产业（核心）示范区”，近几年来，中共融安县党委、融安县政府还多次下文将扶持“香杉”种植作为精准扶贫项目实施，并将与“香杉”有关的项目作为一项重要产业发展。

金杉公司为本案诉讼支出费用28303元（其中公证费2849元，取证差旅费454元，律师费25000元）。

以上事实，有金杉公司提交的商标注册证书、公证书、缴费发票、广西著名商标证书及文件、壮象公司提交的商标注册证书、《中国裸子植物志》（郝景盛编著）、国家商标局2015年9月给融安县西山林场《商标驳回通知书》以及双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。

一审法院认为：一、关于涉案“香杉”商标是否有必要认定为驰名商标的问题。在商标侵权案件审理中，如果在同一种商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，不涉及不相类似商品的商标跨类保护，商标专用权人可以依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项和第三项的规定寻求保护，而没有必要通过司法认定驰名商标的方式寻求保护。本案中，金杉公司“香杉”注册商标核定商品种类为第19类“地板，镶花地板”，而壮象公司被诉侵权商品，根据现有证据，为板材、衣柜、地板、五金、胶水五种商品，其中衣柜为定制产品，而五金、胶水仅为制造、安装衣柜、地板、板材时所使用。壮象公司被诉侵权商品地板、板材商品类别为第19类，与金杉公司“香杉”注册商标核定商品种类为同一种类，而壮象公司被诉侵权商品五金、胶水虽不属第19类商品，但其生产部门、销售渠道、消费对象与19类商品存在重合之处，故应认定为类似商品。而衣柜属于承揽合同中的定作商品，其被诉侵权商品仍体现在具体的板材、五金、胶水商品中。至于工商行政部门核准壮象公司的其他经营范围项目，因金杉公司未能提供具体的被控侵权商品，故金杉公司将工商行政部门核准壮象公司经营范围内所有可能涉及的包括未生产经营的商品均作为被控侵权商品缺乏依据，不予支持。因被诉侵权商品属于相同或类似商品，不涉及不相类似商品的商标跨类保护，故本案没有必要认定金杉公司“香杉”商标是否驰名。且金杉公司也没有依据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定提供足够的证据证明其商标已属驰名，故不能认定金杉公司的“香杉”商标为驰名商标。

关于壮象公司是否存在侵害金杉公司商标权及不正当竞争行为的问题。《中华人民共和国商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”本案中，“香杉”最早在1945年出版的《中国裸子植物志》（郝景盛编著）中就记载为一种树木名称，类属台湾杉木。2015年9月21日，融安县西山林场向国家商标局申请注册“香杉”商标用于第31类“棕榈叶（棕榈树叶）、棕榈树、未切锯木材”等商品时，被国家商标局驳回，理由为“香杉”为乔木的一种。百度百科将“香杉木”介绍为是杉树的一种，有淡淡的香味，故称为香杉。这说明不仅是壮象公司所在地融安县，而且我国其他地方的社会公众及消费者都普遍认为“香杉”是杉树的一种。“香杉”作为一种树的通用名称，利用该种树作为原材料生产经营相关商品的生产者、经营者可以合理利用该通用名称。国家商标局于2001年11月核准注册“香杉”商标，金杉公司现为该商标的专用权人，因对商标可注册性的评判并非民事侵权案件评判的范围，故应当尊重其仍是有效商标的客观历史事实。但因“香杉”商标所使用的文字与消费者所知晓的通用名称“香杉”树种一致，故其商标所应具备的显著性区别特征趋于弱化，相应地，其作为商标被保护的特性亦弱化。本案被诉侵权商品的包装盒、包装袋、包装箱上使用“香杉”两字，以及壮象公司在各种宣传、营销和推广自己的商品中使用“香杉”两字，仅是为了表明其商品是以香杉木作原材料，且已突出使用其“壮象”文字及图文商标，不具有侵犯金杉公司“香杉”商标专用权的主观恶意，也并非作为商业标识使用，不会造成相关消费者对商品来源的误认和混淆，属于对“香杉”商标的合理使用，不构成对“香杉”商标专用权的侵犯。基于同样的理由，壮象公司的行为也不存在故意强化其商品与金杉公司的关联性，使金杉公司客户产生混淆性认识，导致对社会公众及广大消费者对金杉公司“香杉”商标的混淆，造成消费者的误导，构成“搭便车”、“傍名牌”，故壮象公司使用“香杉”文字的行为也不构成不正当竞争。

三、关于民事责任应如何承担的问题。因壮象公司不存在侵害金杉公司商标权及不正当竞争行为，故金杉公司要求壮象公司停止侵害金杉公司商标权及不正当竞争行为，以及赔偿经济损失等各项诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条、最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回金杉公司的全部诉讼请求。案件受理费6225元，由金杉公司负担。

上诉人金杉公司在二审期间向本院提交四份新证据：证据1、商标信息及企业信息查询，证明西山林场申请的“香杉”商标被驳回后，商标现处于复审阶段。西山林场成功注册了“融林香杉”商标。结合上诉人一审提交的壮象公司工商信息的年度报告，证明被上诉人入股北京翔菲调研公司，而该公司2013、2014年年度报告均有经营木材调研网的记载，可以证明被上诉人2015年起利用木材调研网络开始有计划地实施对“香杉”商标的淡化，同时引导政府进行香杉文化和产业的推广，属于不正当竞争。证据2、（2019）桂融水证书第451号《公证书》，证明有关“香杉”商标的侵权和弱化，是壮象公司和融安县政府共同实施侵权行为和不正当竞争行为。证据3、商务印书馆《现代汉语词典》2016年9月第7版，并未出现“香杉”一词，查以往版本也未出现“香杉”一词。证据4、融安县林业局1993年编制《融安县林业志》，全书没有找到香杉的介绍，只有杉木、柳杉的记载。

被上诉人壮象公司对上述证据质证如下：对证据1的真实性没有异议，对证明内容和关联性有异议；对证据2的真实性没有异议，但对关联性和证明内容有异议，该《公证书》不能证明融安县政府与壮象公司共同实施商标侵权及不正当竞争行为；对证据3的真实性没有异议，但对关联性和证明目的有异议。《现代汉语词典》只是对每一个汉字进行注解，而非植物分类书，其中没有某一种植物名称很正常；对证据4真实性没有异议，但认为不能够达到其证明目的，该书并非专业的植物分类书，没有记载香杉树种并不代表不存在香杉树种。

本院对上述证据的认证意见如下：壮象公司对上述四份证据的真实性无异议，本院予以确认，但证据1、证据2均与本案争议的待证事实无关联性，证据3、证据4虽然没有记载“香杉”树种，但不能证明不存在“香杉”树种。对上述四份证据本院不予采信。

被上诉人壮象公司在二审期间没有向本院提交新证据。

被上诉人壮象公司认为一审判决第八页第一段应为“融水香杉地板于2016年3月2日取得国家质量监督检验检疫总局颁发的生态原产地保护证书”，而非“香杉牌实木地板”，以上异议经查属实，本院予以纠正。对一审判决查明的其他事实，各方当事人没有异议，本院依法予以确认。

二审期间，上诉人金杉公司明确主张，被上诉人壮象公司在其广告牌、产品宣传册、样品包装盒及其设立的网站相关栏目中使用了“香杉”文字作为宣传广告语、产品名称的行为侵害了其涉案第1668243号注册商标专用权，且上述被诉侵权行为同时违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项之规定构成不正当竞争，属于法律竞合。

另查明：金杉公司涉案第1668243号注册商标标识为“”。

壮象公司使用“香杉”文字作为宣传广告语、产品名称的情形如下：广告牌“壮象-中国香杉文化塑造者”，产品宣传册上标注“香杉实木生态板”、“原材取自喀斯特地貌‘国家香杉战略储备基地’”，“天下香杉唯美壮象”，“香杉文化”，“香杉实木生态板广西壮象木业有限公司”,宣传册相关页面上的显著位置均标注壮象公司自己注册的第19173135号“壮象”商标及第19173042号图形商标。其中，“天下香杉唯美壮象”标题之旁记载“桂北香杉，居之良木也，为江南人好，数千年无改。杉之最，融安也。有江水沃野，杉林秀木之饶。据《唐本草》、《本草经疏》、《岭南采药录》记，杉有‘避秽、止痛、散湿毒、下逆气、心腹胀痛’之效。香杉含独有香醇，可拒虫蛀、耐潮防腐，久居其域，能除疲、缓迫、抗癌保健，令人神清气爽。”

本院认为，根据金杉公司的上诉请求、理由及壮象公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.涉案第1668243号注册商标是否有必要认定为驰名商标、若有必要该商标是否构成驰名商标；2.壮象公司是否侵害了涉案第1668243号注册商标专用权、是否构成不正当竞争；3.如构成商标侵权及不正当竞争，壮象公司应承担何种侵权责任。双方当事人对上述争议焦点没有异议。

一、关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号）第二条规定：“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。”以及《中华人民共和国商标法》第十三条规定“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”根据以上法律规定并结合本案事实，金杉公司只有在对其第1668243号“”注册商标申请跨类保护时，人民法院才有必要认定涉案商标是否为驰名商标。本案中，金杉公司上诉主张被上诉人壮象公司在其广告牌、产品宣传册、样品包装盒及其设立的网站相关栏目中使用了“香杉”文字作为宣传广告语、产品名称的行为侵害了其涉案第1668243号注册商标专用权，而壮象公司使用“香杉”文字作为宣传广告语、产品名称的商品是板材、木地板等，与涉案第1668243号注册商标核定使用的第19类“地板，镶花地板”商品属于相同或类似商品，且金杉公司没有证据证明壮象公司在第19类商品以外的其他类别商品上使用了涉案注册商标。因此，涉案“”商标缺乏认定为驰名商标的法律条件和事实条件，且金杉公司亦不能提供足够的证据证明其涉案商标已驰名，故没有必要认定为驰名商标，但其作为有效期内的普通注册商标，仍可以获得商标法的保护。综上，金杉公司的该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于第二个争议焦点。金杉公司是涉案第1668243号“”商标的权利人，其合法享有的商标权应受法律保护，本案壮象公司的被诉侵权行为没有侵犯金杉公司涉案第1668243号注册商标专用权。首先，壮象公司被诉侵权行为不构成商标使用行为。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”该条规定的“用于识别商品来源”指的是商标使用人的目的在于识别商品来源，包括可能起到识别商品来源的作用和实际起到识别商品来源的作用。本案壮象公司被诉侵权行为虽然使用了金杉公司涉案第1668243号注册商标标识“”中的文字“香杉”，但系使用“香杉”文字的基本字面含义，即指有芳香气味的杉木，这有壮象公司产品宣传册上“天下香杉唯美壮象”记载的内容“桂北香杉，居之良木也，为江南人好，数千年无改……香杉含独有香醇，可拒虫蛀、耐潮防腐，久居其域，能除疲、缓迫、抗癌保健，令人神清气爽。”佐证。壮象公司被诉侵权行为使用的“香杉”文字，诸如“中国香杉文化塑造者”、“壮象香杉实木生态板”、“原料取自百万亩国家香杉战略储备基地”、“壮象香杉实木生态优选香杉原料，用健康装饰你的家”、“打造全国最大香杉生产基地”、“天下香杉唯美壮象”、“香杉文化”等，其目的均不是为了识别商品来源，而是指有芳香气味的杉木，系描述性使用。而且，上诉人金杉公司涉案第1668243号注册商标标识为“”，其显著性主要体现在“香杉”文字的特定书写方式上，而不是“香杉”文字本身。壮象公司被诉侵权行为虽然使用了注册商标中的“香杉”文字，但既不是以与涉案第1668243号注册商标标识相同或相近似的书写方式使用，也没有突出使用，不会造成相关社会公众的混淆和误认，故不可能起到识别商品来源的作用和实际起到识别商品来源的作用。综上，被上诉人壮象公司被诉侵权行为不构成商标使用行为，其行为没有侵害上诉人金杉公司涉案第1668243号注册商标专用权。

其次，壮象公司被诉侵权行为诸如“中国香杉文化塑造者”、“壮象香杉实木生态板”、“原料取自百万亩国家香杉战略储备基地”、“壮象香杉实木生态优选香杉原料，用健康装饰你的家”、“打造全国最大香杉生产基地”、“天下香杉唯美壮象”、“香杉文化”等使用“香杉”文字系正当使用，上诉人金杉公司无权禁止他人正当使用。《中华人民共和国商标法》第五十九条规定“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”判断使用注册商标中的文字是否构成正当使用，应当主要围绕使用意图、使用方式和使用效果等方面进行审查。结合本案现有证据，从使用意图上看，壮象公司在使用“香杉”二字时，主要是为了表明其销售的产品的原材料是带有香味的杉木，并没有意图通过使用“香杉”二字来识别商品来源，其主观上并不具有攀附金杉公司商誉的不正当目的，是善意的使用。从使用方式上看，壮象公司使用的“香杉”二字是普通字体，并非以与涉案注册商标“”相同或近似的书写方式，且壮象公司并没有单独、突出地使用“香杉”二字，其在路边广告牌使用“中国香杉文化塑造者”字样的同时还用超过四分之三的版面标注自己合法注册的“壮象”图文商标；在壮象公司的网站上，每个网页上方都标注了“壮象”图文商标；在产品包装及宣传册上也均标有“壮象”图文商标。壮象公司在使用涉案“香杉”文字描述自己的商品或服务时，已经尽到了合理谨慎的注意义务。从使用效果来看，由于金杉公司涉案第1668243号注册商标标识为“”，壮象公司被诉侵权行为虽然使用了注册商标中的“香杉”文字，但既不是以与涉案第1668243号注册商标标识相同或相近似的书写方式使用，也没有突出使用，不可能造成相关社会公众的混淆和误认。“香杉”两字并非臆造词，从字面基本含义而言是指有芳香气味的杉木，这与壮象公司在一审诉讼中提交的证据一《中国裸子植物志》及证据五“香杉原木”在百度网站搜索结果相符。金杉公司不能因其注册了第1668243号“”商标就有权禁止社会公众正常使用“香杉”文字，其对“香杉”文字不具有排他性垄断使用权。金杉公司关于壮象公司侵犯其涉案第1668243号注册商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。

最后，关于壮象公司是否构成不正当竞争的问题，金杉公司主张壮象公司使用“香杉”二字的行为同时违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项之规定构成不正当竞争。本院认为，如上所述，壮象公司使用“香杉”文字系正当使用，其行为并没有造成消费者混淆误认，不构成不正当竞争。金杉公司相关上诉理由不成立，本院不予支持。

三、关于第三个争议焦点。如上所述，由于壮象公司被诉侵权行为既没有侵害金杉公司涉案第1668243号注册商标专用权，亦不构成不正当竞争，故金杉公司各项诉讼请求没有事实和法律依据，其上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。

综上，一审判决认定“香杉”为杉树的一种通用名称证据不足，本院予以纠正，但判决结果正确，应予维持。上诉人金杉公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6225元，由广西柳州金杉木业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　覃　龙

审 判 员　　周　冕

审 判 员　　黄少迪

二〇一九年十月二十五日

法官助理　　陈雪娇

书 记 员　　黄子珍