四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司、际华三五三六实业有限公司9160一审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川07民初98号

原告：四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司，住所地：四川省遂宁市开善路五建大厦。

法定代表人：罗启明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐江柳，上海市建纬（北京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵雪飞，该公司员工。

被告：际华三五三六实业有限公司，住所地：四川省绵阳市高新区磨家工业园。

法定代表人：喻量，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴良广，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。

第三人：四川省遂宁市兴业建设有限责任公司，住所地：四川省遂宁市开善路。

法定代表人：罗启明，该公司董事长。

第三人：河南省建设集团有限公司，住所地：河南省郑州市文化路81号。

法定代表人：张允春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王威，该公司员工。

原告四川省宁市欣茂房地产开发有限公司（以下简称欣茂公司）与被告际华三五三六实业有限公司（以下简称三五三六公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年3月20日立案受理，依法组成合议庭于2018年7月3日公开开庭进行了审理。此后，本院依法追加四川省遂宁市兴业建设有限责任公司（以下简称兴业公司）、河南省建设集团有限公司（以下简称河南建设集团公司）作为第三人参加诉讼，并于2018年10月18日再次公开开庭进行了审理。原告欣茂公司的法定代表人罗启明及委托代理人徐江柳、邵雪飞与被告三五三六公司的委托代理人吴良广，第三人兴业公司的法定代表人罗启明到庭参加了诉讼。第三人河南建设集团公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。

原告欣茂公司诉称：被告三五三六公司原厂区位于绵阳市绵兴东路62号，因2008年地震受损无法继续正常生产，拟异地重建，并对原厂区99.5亩国有划拨土地使用权进行房产开发，该重建方案和地产开发方案得到了当地政府主管部门和被告母公司批准同意。为此，被告通过比选程序后最终确定与原告合作，双方于2010年4月19日签订《合作开发协议》。

《合作开发协议》约定：由原告与被告合作建设被告新厂区及投资开发被告原厂区99.5亩国有土地，并由被告在签订协议后负责办理土地使用权的出让手续，原告承担不超过被告所测算的6300万元的国有土地出让费用。土地办理国有土地使用权出让手续后，由被告负责将土地使用权过户到项目公司名下或双方协商确定过户给原告，以便于土地的综合开发。项目总投资约96967万元，被告获得固定收益2亿元，并承担土地的拆迁安置费用及赔偿费用。对于被告获得的固定收益，除回购96户职工住房和扣除原告早期投入的资金外，剩余资金按项目销售价格回购等值的房屋，其中住房以3800元／平方米为基价，销售价格超出3800元／平方米的部分优惠10％，商业用房以当期实际销售价回购，原告优惠148万给被告。被告拆迁的96户职工住房由被告回购房屋安置，回购房屋的价格按3700元／平方米的均价确定的每套房屋的价格优惠300元／平方米回购，超面积部分按销售价格执行。

被告还在《合作开发协议》中声明和保证其合作行为已经得到其股东大会或董事会的批准，并有权独立的签署并有能力履行本协议。协议还约定协议经双方法定代表人签字并加盖公章后报被告上级集团公司批准后生效，双方收回投资和利润后协议终止。

协议签订并经被告上级集团公司批准后，为保证被告新厂区按被告投资计划尽快建成投产，根据被告要求和原告安排，被告于2011年6月1日与原告关联企业兴业公司就被告新厂区建设签订《建筑工程施工协议》，约定由兴业公司负责被告新厂区的建设任务。后应被告要求和原告安排，兴业公司退出施工，并最终由被告认可的原告合作单位河南建设集团公司负责项目施工。之后，虽经原告多次催促，但被告直到新厂区建设任务完成后仍未能完成协议所约定的99.5亩的土地使用权出让手续，并最终导致原告、兴业公司和河南建设集团公司与被告发生工程移交和原厂区土地合作开发的争议。后在绵阳市高新区管委会协调下，被告、兴业公司和河南建设集团公司为顾全被告生产经营大局，同意提前解决被告新厂区的建设争议，将新厂区交由被告投入使用，并约定被告原厂区地块联合开发的争议由双方另行协商解决，各方为此于2012年7月12日在绵阳市高新区管委会主持下签订了《关于际华3536项目工程移交的会议备忘记录》。

前述备忘记录签订后，原告安排河南建设集团公司于2012年7月15日即将被告新厂区整体移交给被告，但因被告原因，工程竣工结算直到2015年2月13日才办结，且被告至今仍拖欠部分工程款未付。而对于被告原厂区99.5亩国有土地使用权出让手续以及合作开发的事宜，虽经原告多次催促，但被告一直以办理国有土地使用权出让手续需要绵阳市国土部门配合为由未能办理。

但原告日前通过在网上查询被告母公司际华集团股份有限公司公开公告却发现，被告早于2017年4月10日前即已经办完合作地块国有土地使用权出让手续，其在未征得原告同意的情况下，重新拟定了以自己单方为开发主体的新的开发方案，并报请了其母公司际华集团股份有限公司董事会的审议通过。为阻止被告的单方开发违约行为，原告于2018年2月5日委托律师发函要求被告立即停止单方开发违约行为，并与原告协商解决《合作开发协议》继续履行事宜，以防止其违约行为进一步给双方造成不必要的经济损失，但被告拒绝协商。

原告认为，原、被告双方于2010年4月19日所签订的《合作开发协议》早已生效且不违反法律效力禁止性规定，合法有效，对双方具有法律约束力，且该协议中关于被告新厂区建设移交部分的内容得到了全面的履行。故，被告目前未经原告同意，擅自对合作开发协议所涉及的土地使用权单方开发行为明显违反了诚实信用的基本原则及合同约定，其行为已构成严重违约，依法应承担继续履行《合作开发协议》所约定的合同义务并按约支付原告违约金的违约责任。

综上，原告欣茂公司起诉请求：1．确认原告与被告于2010年4月19日所签订的《合作开发协议》合法有效；2．判决被告继续履行与原告于2010年4月19日所签订的《合作开发协议》，并将《合作开发协议》所涉及的99.5亩国有土地使用权过户至原告名下并按《合作开发协议》约定配合原告投资开发；3．判决被告支付原告违约金人民币9696.7万元；4．本案诉讼费、保全费和评估费等诉讼费用全部由被告承担。

欣茂公司第一次庭审时提供了六份证据（均系复印件）：

第一份：《合作开发协议》，欲证明：1．原告与被告于2010年4月19日签订《合作开发协议》，约定由原告与被告合作建设被告新厂区和对原厂区土地进行房地产开发；2．协议约定被告负责办理原厂区国有土地使用权出让手续，被告承担6300万元的土地使用权出让费用，被告在办理土地使用权出让手续后将土地使用权过户至项目公司或乙方名下，以便土地综合开发；3．项目总投资约为96967万元，投资由原告完成，被告分得固定收益2亿元，除扣原告对其新厂区投入资金外，其余收益以房屋回购方式由原告支付被告；4．协议约定如任何一方造成协议不能履行或部分不能履行，则应支付守约方项目总投资额10%的违约金；5．协议约定协议经双方法定代表人签字并盖公章后报被告上级集团公司批准后生效；6．被告在协议中声明和保证其项目合作行为已经得到其股东大会或董事会的批准，有权独立签署并有能力履行本协议，并声明在签署本协议时，任何法院、仲裁机构、行政机关或监管机构均未作出任何足以对其履行本协议产生重大不利影响的判决、裁定、裁决或具体行政行为。

第二份：《建筑工程施工协议》，欲证明在《合作开发协议》成立并生效后，原告为履行《合作开发协议》第三条所约定的为被告投资建设新厂区的合同义务，安排原告关联企业兴业公司与被告签订施工协议，约定由兴业公司对被告新厂区投资施工的事实。

第三份：《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目合同》，欲证明在《合作开发协议》成立并生效后，原告为履行《合作开发协议》第三条所约定的为被告投资建设新厂区的合同义务，应被告要求，原告安排关联企业兴业公司退出施工，并安排河南建设集团公司负责施工的事实。

第四份：《绵阳高新区管委会关于际华3536项目工程移交的会议备忘记录》，欲证明：1．因被告未能按约履行合同义务，造成其与原告以及原告安排的施工单位兴业公司和河南建设集团公司发生工程移交争议和原厂区地块房地产合作开发争议，原告为顾全被告恢复生产的大局，同时也为保证被告尽快搬迁后尽快完成土地使用权出让工作和拆迁安置赔偿工作，在绵阳市高新区管委会主持协调下，原告安排施工单位兴业公司和河南建设集团公司同意将工程移交给被告保证被告早日投产的事实；2．双方约定协商解决被告原厂区地块土地使用权出让等合作开发有关事宜；3．双方于2010年4月19日签订《合作开发协议》并经被告集团公司审批生效后，双方一直在履行《合作开发协议》第三条约定的为被告投资建设新厂区的合同义务，以保证被告尽快完成拆迁后尽快完成土地使用权出让工作和拆迁安置补偿工作的事实。

第五份：《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目工程竣工结算协议书》，欲证明在《绵阳高新区管委会关于际华3536项目工程移交的会议备忘记录》签署后，原告为保证被告新厂区尽快投资，安排河南建设集团公司在2012年7月15日将被告新厂工程整体移交给被告的事实。

第六份：《际华集团股份有限公司第三届董事会第二十一次会议决议公告》，欲证明：被告早在2017年4月10日前已办理完成涉案土地使用权出让手续，并在未经原告同意的情况下，拟定了以被告单方为主体的开发方案，并报请其上级集团公司际华国际股份有限公司董事会审议的事实，其行为违反了诚实信用的基本原则，构成严重违约，依法应承担继续履行合同，并按约支付原告违约金的违约责任。

三五三六公司质证称：一、针对原告提交证据一《合作开发协议》的质证意见：1．对该证据的真实性和关联性不持异议，因为协议所约定的合同生效条件尚未成就，协议并未生效，同时合作开发协议约定的四宗土地涉及第三人的利益，也未按照国有资产管理要求进行评估，所以对该证据的合法性不予认可。2．在《合作开发协议》第十二条中，明确约定了合同的生效条件是“双方法定代表人签字并加盖单位公章后报甲方上级集团公司批准后生效”。这一约定中的“甲方上级集团公司”是指“际华集团股份有限公司”。3．到目前为止，《合作开发协议》并未被际华集团股份有限公司批准，该协议第十二条所约定的合同生效条件没有成就，该合同并未生效。4．合同是否继续履行，以及是否应当承担违约责任，其存在的基础是合同必须是依法成立且生效。而本案双方签订的协议并未生效，一份根本没有生效的协议当然对双方当事人不具有约束力。在协议未生效的情况下根本不具有履行力，何来继续履行之说？何来违约之说？原告依据一份未生效的协议要求继续履行和承担违约责任，不仅诉讼请求是相互矛盾的，而且其请求也没有任何事实依据和法律依据。5．《合作开发协议》中分别约定了新厂区的建设和老厂区的开发，这主要是原告同意在新厂区建设过程中先行垫资6000万元，这是双方缔约时相互协商确定的合作条件。由于支付条件是《合作开发协议》“签订生效”后支付，事实上由于《合作开发协议》并未生效，因此原告并未向被告支付这6000万元，这说明原告对合同虽然成立但未生效的情况是完全明知的。而且从合作开发协议签订至今达八年多的时间，原告既没有履行过合同，也从未提出过任何权利主张，不仅说明其对合同未生效是明知的，也早已超过权利主张的诉讼时效了。综上，被告认为双方签订的《合作开发协议》虽然成立，但所附生效条件并未成就，协议并未生效，基于这一法律事实，原告要求继续履行合同和要求承担违约责任的诉讼请求不能成立，应当依法予以驳回。

二、针对原告提交证据二《建筑工程施工协议》的质证意见：1．对该证据的真实性没有异议，但对该证据的合法性和关联性不予认可。2．这份新厂区建设工程的施工协议是四川省遂宁市兴业建设有限责任公司与被告签订的，由于遂宁兴业公司的资质不满足条件，且双方签订的施工协议没有按照招投标法和住建部的规章要求以招投标的方式确定施工单位，该协议不具有合法性，也无法办理相关施工许可。正是基于这一原因，这份施工协议虽然签订了但并未进行任何履行，这份协议已经由缔约双方终止履行，对此双方的意见是一致的。在此之后，被告是通过招投标的方式重新确定了施工单位河南建设公司承建。3．由于新厂区的建设施工和老厂区的合作开发是独立的两件事情，双方之所以在《合作开发协议》中同时约定新厂区的建设，主要是为了明确原告对新厂区的建设要垫资6000万元，这是双方合作开发的条件，而不是对新厂区建设所设置的条件。4．新厂区的建设履行的是与河南建设公司之间施工合同，不论《合作开发协议》的效力如何，不影响施工单位取得等价的工程价款。在本案《合作开发协议》未生效的情况下，也不影响被告和施工单位对新厂区的建设施工，施工合同与《合作开发协议》是完全独立的。就本案而言，在合作开发协议未生效的情况下，原告只是不承担垫资6000万元的合同义务，影响被告建设资金的使用和安排而已。因此该施工协议的签订与本案争议的老厂区合作开发是没有关联性的，更不是履行的合作开发协议。5．对原告证明事项不予认可，这是因为《合作开发协议》并未生效，新厂区的建设并不以《合作开发协议》生效作为前提条件，《建设工程施工协议》的签订或者履行也不是对《合作开发协议》的履行行为，原告证明事项所设置的前提是不存在的。

三、针对原告提交证据三《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目合同》的质证意见：1．对该证据的真实性和合法性无异议，由于新厂区的建设与项目的合作开发是各自独立的，因此对该证据与双方争议的合作开发事项是没有关联性的。2．针对新厂区的施工建设，是按照招投标的规定公开公正的选择施工单位河南建设集团有限公司。该合同是由施工单位进行施工建设，被告向施工单位支付工程价款的等价有偿的合同，双方对该合同已经进行了结算，被告按照合同约定向河南建设集团有限公司支付了相应工程价款，原告并未按照《合作开发协议》的约定向被告支付垫资款6000万元，因此该合同的签订和履行均与《合作开发协议》的履行没有关系。3．对原告的证明事项不予认可。这是因为《合作开发协议》至今仍然没有生效，确定施工队伍为河南建设集团有限公司是按照招投标的规定进行的公开公正选择，不是由原告安排的施工队伍。至于原告与河南建设集团有限公司之间的关系，这与被告无关，被告对此也不知晓，这种“安排”的说法也不能改变招投标确定施工单位的事实。

四、针对原告提交证据四《绵阳高新区管委会关于际华3536项目工程移交的会议备忘记录》的质证意见：1．对该证据的真实性没有异议。2．该会议记录是在绵阳高新区管委会领导的协调下，旨在解决被告与河南建设集团有限公司之间履行新厂区建设施工合同过程中存在的工程移交、工程结算等问题，与本案争议的项目合作开发协议是没有关联性的。3．该证据产生的背景是工程竣工后，在施工单位河南建设集团有限公司没有按期移交工程双方争议的情况下，管委会领导出面协调解决，实质是施工单位的违约行为，根本不是原告所述“被告未按照合同履行义务”。3．对于新厂区的建设，被告履行的是与河南建设公司之间的施工合同，由于四川省遂宁市兴业建设有限公司与被告签订的《建筑工程施工协议》已经终止且没有履行，因此根本不存在与兴业建设公司履行合同之说，因此该备忘录涉及与兴业建设公司之间履行施工合同的表述与客观事实不符，双方最终工程价款的结算也没有按照被告与兴业公司的合同进行，仍然是按照被告与河南建设公司的合同进行的结算，并不是按照备忘录进行的结算。参照《最高人民法院司法观点集成》（第二版）P736的观点“合同签订后双方没有实际履行，又签订了新合同，一方当事人依据原合同的‘结算’条款主张合同权利没有依据”。4．涉及项目合作开发，在该会议备忘记录中并没有解决，明确的是双方另行协商。这是因为原告在当时已经得到被告关于合同没有被批准的口头通知后，在其明知合同没有生效的情况下，串通河南建设集团有限公司将拒绝工程移交作为增加工程价款和要求履行合作开发协议的筹码。该备忘记录在本案中没有任何证据意义，这是因为参照《最高人民法院司法观点集成》（第二版）P727的观点“政府会议纪要是政府派员参与两方当事人之间经济利益的协调，对双方之间的民事行为提出的一种协调意见，并非政府行政命令或者决定，亦非当事人之间的民事协议，对当事人不具有强制力。”只有设定当事人权利义务关系且达成一致的，才具有法律约束力。显然这一记录并未就双方的合作开发协议设定权利义务，不对原被告双方具有强制力和约束力。5．对原告的证明事项不予认可。需要强调的是《合作开发协议》未经批准、未生效；新厂区的工程建设与老厂区的开发是两件独立的事情，新厂区的建设施工不是对《合作开发协议》的履行，原告从未向被告支付应垫付的6000万元资金。

五、针对原告提交证据五《际华3536职业装有限公司灾后重建项目工程竣工结算协议书》的质证意见：1．对该证据的真实性、合法性没有异议，但对与案件争议的关联性有异议。2．对于工程价款的确定，是按照北京华寅工程造价咨询有限公司的审计结论，并在此基础上增加了4项审计之外的其他费用，工程价款的结算是实事求是的，被告是按照约定的支付条件足额支付了工程价款，这是完全等价、有偿的合同。相反的是，原告并没有依据《合作开发协议》的约定垫资6000万元，根本没有履行过《合作开发协议》。3．对原告的证明事项不予认可。

原告提交的证据二、证据三、证据四、证据五旨在证明双方在对2010年4月19日签订的《合作开发协议》进行履行，企图以合作开发协议存在实质履行为由来否定双方约定的合同生效条件，这一企图显然是不能成立的。提出以下综合质证意见：1．在《合作开发协议》第十二条中明确约定了合同的生效条件，在该协议签订后，被告按照相关程序要求分别呈报相关请示和报告，努力在促成合同生效条件的成就，最终合同未获得批准，是际华集团股份有限公司基于各种因素综合决定的，不是被告在阻碍合同生效条件的成就，不能归责于被告的原因。对该协议未获批准，所附生效条件未成就，合同未生效的情况，被告已经及时告知了原告，在合同未生效的情况下，双方对合作开发协议从始至终都没有任何履行行为。2．根据《合作开发协议》第三条第（一）项的约定，明确了双方的合作基础是取得四宗土地的土地用途变更为居住兼商业，使用权类型变更为国有出让。所谓合作基础实际上也是合作的前提条件，至今这一前提条件都仍然不具备，根本不存在对合作开发协议的所谓履行的可能性。3．在《合作开发协议》第三条第（二）、（四）以及第七条第（七）项中，均约定了原告欣茂公司的合同义务，在合同未生效的情况下，原告欣茂公司并未履行过。这些合同约定义务，一是由原告提供成都的商业门面作为合同履行担保，二是向被告建设的新厂区提供6000万元人民币的垫资，三是为职工住宅区安装电子周界防范系统等。原告从来没有履行过任何合同约定义务，也没有举证证明为此支付过任何费用，其在民事起诉状中认为合同已经履行的说法与客观事实严重不符。4．新厂房区的建设与合作开发项目本身是不同合同主体、不同法律关系、由两份不同合同约定的两件事情，新厂的建设施工是施工单位完成合格的施工工程，业主单位按照计价标准支付合同约定的工程价款的等价合同，施工合同的履行并不以《合作开发协议》的生效作为前提，也不是对《合作开发协议》的履行。双方之所以在《项目合作开发协议》中明确由原告承建新厂区的施工，主要是基于原告同意承担6000万元的垫资，这恰恰说明垫资6000万元是参与合作开发的前提，在《合作开发协议》未生效的情况下，原告最多不承担垫资6000万元，也不会影响施工单位按照合同约定获取工程价款。虽然在此之后由被告与四川省遂宁市兴业建设有限责任公司签订了新厂的《建设工程施工协议》，但由于没有按照建设工程的管理要求进行招投标程序，双方签订的这份协议并未得到履行，事实上已经终止了。在对新厂建设的施工单位的招投标中，经过对多家投标单位的综合评比，由河南省建设集团有限公司最终中标，工程竣工验收后进行了工程价款的结算，所有工程价款都是由被告按照合同约定支付的，原告并未垫资分文工程建设费用，合作开发协议未履行。

六、针对原告提交证据六《际华集团股份有限公司第三届董事会第二十一次会议决议公告》的质证意见：1．对该证据的真实性、合法性和关联性不持异议。2．由于双方在2010年签订的《合作开发协议》没有得到际华集团股份有限公司的批准，该协议并未生效，原告也没有举证证明这一协议得到了际华集团股份有限公司的批准。3．在八年之后，际华集团股份有限公司在2017年决定自行开发，这是上市公司的企业自主经营和决策行为。4．在合作开发协议没有生效也没有任何约束力的情况下，际华集团股份有限公司作为上市公司和国有企业，自行做出的开发决议为什么要经过原告的同意？在合作开发协议没有生效也没有任何约束力的情况下，何来违约之说？原告在《合作开发协议》签订八年的时间没有要求继续履行合同，没有提出过任何权利主张，在明知合同未被批准没有生效的情况下，恶意提起诉讼，有违诚实信用的基本原则，也超过了诉讼时效。5．这是际华集团股份有限公司对开发项目行使的决策权力，不是对《合作开发协议》的批准，对原告的证明事项不予认可。

欣茂公司在第二次庭审时提供了两份证据：

第一份：国家企业信用信息公示系统显示，河南省建设集团有限公司成都分公司于2008年12月18日成立。

第二份：《证人出庭作证申请书》，申请邓发明出庭作证。

欣茂公司通过这两份欲证明：1．合作协议签订后，双方为履行，欣茂、兴业与河南建设集团公司共同组建了项目部，三五三六公司抗辩称其与河南建设集团公司的施工合同与我们以及兴业公司没有关系是不成立的。2．邓发明的陈述证明河南建设集团公司与三五三六公司签订并履行的建设施工合同是三五三六公司与欣茂公司所签合同的补充合同。三五三六公司在已经确定与河南建设集团公司签订备案的合同情况下，与兴业公司签订建设施工合同，也是在履行合作开发协议中建设新厂区的部分内容。因此，双方一直在履行合作开发协议，对方关于协议没有生效的抗辩与事实不符。

三五三六公司质证称：对证据的“三性”均不认可。

兴业公司对欣茂公司所举证据的真实性、合法性和关联性均表示认可，对欣茂公司的证明目的予以同意。

被告三五三六公司答辩称：一、答辩人与被答辩人于2010年4月19日签订的《合作开发协议》约定了合同的生效条件，到目前为止合同的生效条件尚未成就，属于未生效合同，故对缔约双方不具有法律约束力和履行力。

2010年4月19日签订的《合作开发协议》，3536公司作为该协议的甲方，欣茂公司作为该协议的乙方，在该协议的第十二条中双方约定合同的生效条件是：“双方法定代表人签字并加盖单位公章后报甲方上级集团公司批准后生效”。这里约定的“甲方上级集团公司”就是指“际华集团股份有限公司”。双方对签订合同约定附生效条件，是合同当事人对约定以条件的成就与否来决定合同效力是否产生的意思自治，符合《合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”的法律规定。

从双方目前提交的《合作开发协议》文本签署情况看，该协议只有双方法定代表人签字和加盖了单位的公章。在双方签署该协议后，答辩人分别向际华集团股份有限公司提交了请示报告，最终际华集团股份有限公司明确不同意批准双方签订的《合作开发协议》，合同中约定的“报甲方上级集团公司批准后生效”的这一合同生效条件并未成就，因此该协议并未生效，在法律性质上属于独立合同类型中的“未生效合同”。

因《合作开发协议》所约定的生效条件没有成就，合同未生效，所以原告第一项诉讼请求提出确认《合作开发协议》合法有效是与案件事实和法律规定相悖的，其请求根本不应得到支持。对于未生效合同的效力本质而言，是对双方均不具有履行力的，因此原告第二项诉讼请求提出要继续履行《合作开发协议》，同样也是不能得到支持的。是否承担违约责任的判断，是以合同合法且已经生效为基本前提，而未生效合同尚欠缺有效的生效要件，不属于有效合同，根本谈不上构成违约及违约责任承担，故被答辩人在第三项诉讼请求中要求答辩人承担违约责任，是典型的“无源之水，无本之木”，仍然是不能得到支持的。

二、双方之所以要在《合作开发协议》中明确合同生效所附条件，这是因为答辩人作为国有公司，系际华集团股份有限公司的全资子公司，际华集团股份有限公司持有答辩人公司100%的股权。而际华集团股份有限公司是经国务院国有资产监督管理委员会批准设立的国有上市公司，不论是根据国有资产管理要求，还是上市公司的监管要求，这一合同都需要经过际华集团股份有限公司的批准同意。

早在双方《合作开发协议》签订之前的2009年12月4日，际华集团股份有限公司在《关于3536公司异地重建购买土地的批复》中，就已经明确了“关于新厂区建设方案和老厂区合作开发方案，请另行上报集团公司审批同意后再组织实施”，这是原被告双方之所以在《合作开发协议》中约定所附合同生效条件的原因。

三、答辩人在《合作开发协议》签订后及时向际华集团股份有限公司履行合同报批义务，在积极促成合同生效条件的成就。在与被答辩人签订《合作开发协议》后，答辩人先后在2010年5月13日向绵阳市国资委呈报了《关于利用原厂址进行房地产合作开发的请示》；在2010年5月22日向际华集团股份有限公司呈报了《关于利用原厂址进行房地产合作开发的请示》；在2011年1月17日向绵阳市人民政府呈报了《关于原址进行房地产开发有关问题的请示》，答辩人在积极申请批准，促成合同生效条件的成就，对此被告没有任何过错。答辩人及时向绵阳市人民政府、绵阳市国资委及际华集团股份有限公司等相关部门呈报了上述书面请示，但绵阳市人民政府和绵阳市国资委等行政机关均未进行过任何回复。

根据际华集团股份有限公司出具的《关于未批准际华三五三六实业有限公司与四川省遂宁欣茂房地产开发有限公司〈合作开发协议〉的情况说明》，明确表明了双方签订的《合作开发协议》未获得批准。没有批准的主要原因是：1．答辩人与被答辩人于2010年4月19日签订的《合作开发协议》约定的四宗土地权属分别为：新兴际华投资有限公司所有的绵城国用（2008）第08866号土地使用权10713.82平方米、绵城国用（2009）第02056号土地使用权13993.17平方米，答辩人际华三五三六职业装有限公司所有的绵城国用（2009）第02057号土地使用权21533.17平方米、绵城国用（2010）第01567号土地使用权20061.94平方米。由于四宗土地使用权分别属于答辩人和新兴际华投资有限公司，涉及案外人新兴际华投资有限公司的资产，际华集团股份有限公司没有审批权。2．涉及新兴际华投资有限公司所有的绵城国用（2008）第08866号土地使用权10713.82平方米、绵城国用（2009）第02056号土地使用权13993.17平方米两宗土地上，修建的是职工住房，居住了96户住户，这些住房的土地是划拨土地，是由职工通过购买的方式取得了房屋所有权，土地使用权已经进行了分割，对于该两宗土地的开发涉及拆迁安置，没有事先征得所有96户职工的同意，也没有具体实施方案，容易诱发重大的不稳定因素。3．将新厂区的建设以定向议标的方式交给原告承建不符合招投标的规定。这也是为什么在与四川省遂宁市兴业建设有限公司签订施工合同后重新进行招投标确定施工单位的原因。在答辩人接到际华集团股份有限公司不予批准的口头通知后，在2012年2月向被答辩人告知了《合作开发协议》没有获得批准的事实。

根据所附生效条件“报甲方上级集团公司批准后生效”的约定，缔约双方均清楚知道在《合作开发协议》报际华集团股份有限公司后，际华集团股份有限公司可能做出批准的决定，也很有可能做出不批准的决定，批不批准不是被告所能够决定的，被告只有报请批准的义务。至于际华集团股份有限公司是否批准，以及是否批准的决策原因，这完全是际华集团股份有限公司的综合判断，是独立行使企业自主经营和自主决策权。

四、双方约定的合同生效条件并未发生改变，答辩人与被答辩人没有基于2010年4月19日签订的《合作开发协议》进行过任何形式的履行。1．虽然答辩人在《合作开发协议》签订后按照程序呈报了请示报告，但最终未获得批准，该协议生效条件并未成就不具有履行力，双方从来没有对该协议有任何履行行为。2．根据《合作开发协议》第三条第（一）项的约定，明确了双方的合作基础是取得四宗土地的土地用途变更为居住兼商业，使用权类型变更为国有出让。所谓合作基础实际上也是合作的前提，这一前提条件至今都不具备，事实上也不存在对合作开发协议的所谓履行。3．在《合作开发协议》第三条第（二）、（四）以及第七条第（七）项中，均约定了被答辩人欣茂公司的合同义务，一是由被答辩人提供成都的商业门面作为合同履行担保，二是向答辩人建设的新厂区提供6000万元人民币的垫资。在合同未生效的情况下，被答辩人欣茂公司并未履行过这些义务，也没有举证证明为此支付过任何费用，其在民事起诉状中认为合同已经履行的说法与客观事实不符。

五、从双方在2010年4月19日签订《合作开发协议》至被答辩人提起本案诉讼，整整历经八年之久，除了2012年7月在高新区管委会的协调下提出过履行要求外，被答辩人在这六年时间内从没有向答辩人提出任何要求履行合同或者主张权利的意思表示，原告对合同没有得到批准、合同未生效一直都是明知的。在本案合同生效条件没有成就、合同未生效的情况下，被答辩人还提出要求继续履行并承担违约金的诉讼请求既没有事实依据，也早已经超过了法律规定的诉讼时效，应当依法予以驳回。

综上，因为双方签订的《合作开发协议》所附条件并未成就合同未生效，双方事实上未进行过任何形式的履行，也未对被答辩人造成丝毫的损失。由于本案《合作开发协议》涉及案外第三人的利益，涉及国有资产管理和上市公司的监管要求，再加上目前绵阳土地政策的变化等因素综合考量，双方签订的《合作开发协议》不具有再履行的基础，否则将损害第三人的利益和国有资产流失。为了维护法律正确实施，依法保障答辩人的合法权益，请求人民法院依法予以驳回被答辩人提出的全部诉讼请求。

三五三六公司提供了五组证据（均系复印件）：

第一组：

1．《企业名称变更核准通知书》；

2．《准予变更登记通知书》；

3．《际华三五三六实业有限公司章程》。

该组证据欲证明：1．被告的企业名称在2017年5月8日由“际华三五三六职业装有限公司”变更为“际华三五三六实业有限公司”；2．被告系际华集团股份有限公司的全资子公司，属于国务院国资委监管的国有企业。

第二组：

2010年4月19日际华三五三六职业装有限公司与四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司签订的《合作开发协议》，欲证明内容：1.2010年4月19日，原被告双方签订了《合作开发协议》，该协议第十二条约定本协议由双方法定代表人签字并加盖单位公章后报甲方（即被告）上级集团公司批准后生效。2．该协议对合同生效是附有条件的，生效条件是：双方法定代表人签字并加盖单位公章后报甲方（即被告）上级集团公司批准，目前双方虽然签订了该协议，但该协议在报际华集团股份有限公司后并未获得批准，因此该协议并未生效。3．原告请求确认双方签订的《合作协议》合法有效、要求继续履行合同和支付违约金的诉讼请求，均是建立在合同合法有效的基础上的，由于该合同尚未生效，所以原告的诉讼请求均不能成立，应当依法予以驳回。4．因该合同未生效，从合同签订至今已经八年的时间，原告并未按照《合作开发协议》的约定履行任何合同义务，对合同未生效是明知的。

第三组：

1.2010年5月13日际华三五三六职业装有限公司致绵阳市国资委《关于利用原厂址进行房地产合作开发的请示》；

2.2010年5月22日际华三五三六职业装有限公司致际华集团股份有限公司《关于利用原厂址进行房地产合作开发的请示》；

3.2011年1月17日际华三五三六职业装有限公司致绵阳市人民政府《关于原址进行房地产开发有关问题的请示》；

4.2012年12月17日际华三五三六职业装有限公司致绵阳市城乡规划局《关于改变绵兴东路62号国有土地使用权用途的申请报告》。

该组证据欲证明：2010年5月13日至2012年12月期间，被告分别向际华集团股份有限公司、绵阳市人民政府、绵阳市国资委、绵阳市城乡规划局进行了书面请示，除际华集团股份有限公司明确不同意合作开发外，其他政府相关部门均未对被告的请示进行批准。

第四组：

1．际华集团股份有限公司《关于3536公司异地重建购买土地的批复》；

2．绵城国用（2009）第02056号《国有土地使用权证》；绵城国用（2008）第08866号《国有土地使用权证》；绵城国用（2010）第01567号《国有土地使用权证》；绵城国用（2009）第02057号《国有土地使用权证》；

3．《资产交割协议》；《资产租赁协议》；《新兴际华投资有限公司章程》；

4．陈洪寿、ＸＸ、张军、李斌的国有土地使用权证；

5．际华集团股份有限公司的情况说明。

该组证据欲证明：1.2009年12月4日，际华集团股份有限公司《关于3536公司异地重建购买土地的批复》明确“关于新厂区建设方案和老厂区合作开发方案，请另行上报集团公司审批同意后再组织实施”，这是原被告双方在《合作开发协议》中约定所附合同生效条件的原因。2．原被告双方签订的《合作开发协议》第三条明确了本项目的合作基础是该项目四宗土地按现在的土地用途变更为居住兼容商业，使用权类型变更为国有出让，到目前为止，由于双方签订的合作开发协议未生效，且原被告双方的合作基础仍然不具备，合同根本没有履行过。3．在签订合同是四宗土地的情况分别是：02056号和08866号国有土地使用权属于划拨性质的城镇单一住宅用地，01567号国有土地使用权属于授权经营性质的工业划拨用地，02057号国有土地使用权属于出让性质的城镇单一住宅用地。由于涉及土地权属和涉及96户职工的历史遗留问题等原因，因此集团公司没有批准。4．际华集团公司基于多种因素，经过研究综合决定不予批准双方的合作开发协议，因此合同未生效。

第五组：

1．被告与四川省遂宁市兴业建筑有限责任公司签订的《建筑工程施工协议》；

2．招标文件、投标文件、工程评标报告、中标候选人公示表、建设工程施工合同、工程结算书及支付工程款情况；

3．《工程竣工结算协议书》及付款统计表。

该组证据欲证明：1．原被告双方签订的《合作开发协议》第三条明确了本项目的合作基础是该项目四宗土地按现在的土地用途变更为居住兼容商业，使用权类型变更为国有出让，到目前为止，由于双方签订的合作开发协议未生效，且原被告双方的合作基础仍然不具备，合同根本没有履行过。2．原告并未按照《合作开发协议》的约定履行过合同义务，不存在事实履行的情形，原告并未垫资6000万元用于修建被告的新厂。

欣茂公司质证称：第一组真实性没有异议，对方提供的章程是最新的章程，我认为对方应当提供与我们合作时的章程。

第二组：对证据的三性没有异议，对证明目的有异议，双方根据合作协议的内容对被告新厂区进行建设，不存在合同没有生效。从签订协议到现在已经八年，双方并不是没有按照合同约定履行任何义务，已经对被告新厂区进行了建设，且在建设过程中签订了一系列的合同。到目前为止，合作开发的内容没有启动的原因在于被告公司违约，没有对土地上的职工拆迁安置以及4S店的拆迁赔偿，而不是际华集团股份有限公司没有批准。

第三组：对这四份证据的真实性没有异议，但对证明事项有异议。前三份证据证明三五三六公司当初也是在积极履行合同义务。但这里面有一点，如果说按照被告说的集团公司就没有批，那么一定会给三五三六公司一个回复，应该有一个内部相应的流程；如果说集团公司没有批复，作为国有公司不会再找政府来解决这个新厂区交付的问题。第四份证据的真实性没有异议，合作开发协议明确了土地变性是三五三六公司的义务，第四份证据证明三五三六公司是在履行协议。

第四组：其中第三份真实性和证明目的不认可。我们以2.63亿拿到这个地，对方的合同义务就是他的职工安置以及4S店的拆迁，如果对方兑现不了这个承诺就应当承担相应的违约责任。在协议中也说得很清楚，土地就是划拨。合作开发协议中也明确约定了对于三五三六公司与欣茂公司的合作协议是得到了其公司股东的同意，我们认为当年双方没有发生争议时的陈述是真实的。其中第五份证据，这个说明与事实不符，对方说到土地权属的变化都是相互矛盾的，96户职工的问题协议上写得非常明确是对方的合同义务。投资管理权限的问题，我们认为三五三六公司是一个独立的法人主体。对方谈到投资方案，际华集团股份有限公司给三五三六公司应该有一个批文，三五三六公司在际华集团股份有限公司不同意这个方案的情况下，至少应当有一个终止协议的文件。

第五组：达不到被告公司的证明目的，反而证明了关于合作协议中新厂区建设部分双方一直在履行。被告提到的诉讼时效的抗辩是不成立的，合作协议关于新厂区的建设部分仍然在履行过程中。

第三人兴业公司答辩意见和质证意见与原告欣茂公司一致。

河南建设集团公司未答辩。

经审理查明：2009年12月4日，际华集团股份有限公司给三五三六公司下发了《关于3536公司异地重建购买土地的批复》，载明：“……一、原则同意你公司在绵阳市高新区新征土地200亩。二、请你公司筹划好购地资金支付方案，积极争取灾后重建优惠政策，稳妥地推进各项工作。三、关于新厂房建设方案和老厂区合作开发方案，请另行上报集团公司审批同意后再组织实施。”

2010年4月19日，被告三五三六公司（甲方）与原告欣茂公司（乙方）签订《合作开发协议》，约定：“根据双方发展需要，甲方与乙方联合共同开发3536公司项目。经甲、乙双方多次协商，本着平等、自愿的原则，依据《中华人民共和国合同法》及国家的相关法律、法规，达成联合开发3536公司土地开发项目的协议，特订立以下条款双方共同遵守。……第二条项目规模建筑规模按99.5亩土地的开发建设。第三条合作方式（一）本项目的合作基础：甲方保证将该项目合作的四宗土地按现在的土地用途变更为居住兼容商业，使用权类型变更为国有出让。（二）项目的开发以甲乙双方的名义进行，在项目运作过程中，由乙方全权负责项目的全过程运作、管理。乙方在保证甲方应分成利润、边际效益、争取政府优惠政策等费用5000万元和土地收益15000万元，共计包干20000万元人民币外，乙方自行运作，自负盈亏。为了保证甲方收益，乙方提供在成都市犀浦的西郡兰庭商业门面作为担保。在项目运作过程中甲方密切配合乙方。（三）甲方将其拥有的4宗土地约99.5亩按评估价格作为合作出资份额，乙方以现金投入方式入股。项目的开发、建设所需的全部资金（除收入外），由乙方运作筹集。（四）甲方新征地约150亩建设新厂，由乙方垫资6000万元人民币修建地上建筑。甲方新厂建设，乙方进场时间在本协议签订后三个月内。在本协议签订生效后7个工作日内乙方先期支付甲方1000万元人民币，剩余5000万元资金乙方必须保证按照甲方新厂建设进度，分期拨付，按时到位，否则属乙方违约，由乙方承担垫资总额的3％的违约金并赔偿由此给甲方造成的全部经济损失。（五）甲方按照相关规定，按2008年计价定额和当期材料价格以定向议标的方式将新厂建设施工任务承包给乙方承建。乙方同意按项目设计要求的施工企业级别下降一个级别收费。（六）本项目甲方96户职工住房面积约5950㎡×1.12＝6664㎡需拆迁补偿及东风悦达起亚4S店需赔偿，其拆迁补偿及赔偿的全部费用由甲方承担。如果东风悦达起亚4S店的赔偿工作特别困难，经甲、乙双方协商可推迟拆迁，但不影响项目整体开发，其余房屋甲方以现状移交，并保证无遗留问题。第三条项目合作用地状况、变性和开发（一）本项目用地由甲方提供……3．在本协议签订后，甲方应在一个月内提供变更土地性质所需的绵阳市政府会议纪要，并争取在三个月内配合乙方完成土地变性、过户工作。以保证该地块整体综合开发的顺利进行。变性的内容包括变更土地使用权类型，变更土地用途，延长土地使用年限等。乙方所承担的变性费用不超过甲方测算的6300万元。第四条收益分配（一）根据甲、乙双方对合作开发项目的预测评估，项目总投资约96967万元人民币。（二）甲方土地99.5亩按评估价15000万元，利润、边际效益、争取政府优惠政策等费用5000万元，共计包干给甲方收益20000万人民币。其土地的拆迁安置费用及赔偿由甲方承担。（三）乙方早期投入给甲方建新厂的6000万元人民币在甲方收回款项时抵扣。甲方的款项除回购96户职工住房和扣除乙方早期投入的6000万元资金，剩余资金按项目销售价格回购等值的房屋。（住房价格以3800元／㎡为基价，销售价格超出3800元／㎡的部分优惠10%。商业用房以当期实际销售价回购，乙方优惠148万给甲方。）（四）甲方拆迁的96户职工住房，拆迁户由甲方回购房屋安置。回购房屋的价格按3700元／㎡的均价确定的每套房屋的价格优惠300元／㎡回购，超面积部分按销售价格执行。……第八条声明及保证甲乙双方应保证以下事项真实可信：（一）甲方为一家依据中国法律正式成立并有效存在的有限责任公司，保证本协议约定的项目合作行为已经得到其股东大会或董事会的批准，有权独立签署并有能力履行本协议。（二）乙方为一家依据中国法律正式成立并有效存在的有限责任公司，保证本协议约定的项目合作行为已经得到其股东大会或董事会的批准，有权独立签署并有能力履行本协议。（三）在签署本协议时，任何法院、仲裁机构、行政机关或监管机构均未作出任何足以对任何一方履行本协议产生重大不利影响的判决、裁定、裁决或具体行政行为。……第十条违约责任在本协议的履行过程中，若一方违约，造成本协议无法履行或部分不能履行时，由违约方赔偿由此给守约方造成的全部经济损失，同时承担项目投资总额10%的违约金。……第十二条本协议是双方意愿的真实表达，一式四份，甲、乙双方各执二份。双方法定代表人签字并加盖单位公章后报甲方上级集团公司批准后生效。协议履行完毕，双方收回投资和利润后，协议终止。”签订本协议时，涉及的四宗土地的情况分别是：绵城国用（2009）第02056号和绵城国用（2008）第08866号国有土地地类（用途）为“城镇单一住宅用地”、使用权类型为“划拨”，绵城国用（2010）第01567号国有土地地类（用途）为“工业用地”、使用权类型为“授权经营”，绵城国用（2009）第02057号国有土地地类（用途）为“城镇单一住宅用地”、使用权类型为“出让”；同时还涉及96户职工所有的住宅需要拆迁安置。协议签订后，欣茂公司没有提供在成都市犀浦的西郡兰庭商业门面作为担保，也未履行垫资6000万元的合同义务。

2010年5月13日、22日和2011年1月17日，三五三六公司分别向绵阳市国资委、际华集团股份有限公司和绵阳市市政府报送了《关于利用原厂址进行房地产开发相关问题的请示》、《关于利用原厂址进行房地产合作开发的请示》和《关于原厂址进行房地产开发相关问题的请示》。

2010年11月10日，际华集团股份有限公司《关于灾后重建专项补助情况的公告》，载明：“……中央财政拨付灾后恢复重建专项补助资金1亿元，用于际华三五三六职业装有限公司异地重建项目……”

2011年6月1日，被告三五三六公司（甲方）与第三人兴业公司（乙方）签订《建筑工程施工协议》，约定“甲方将际华三五三六职业装有限公司新基地建设工程，以邀请招标的方式承包给乙方”。协议第七条载明“本协议一式两份，双方各执一份，双方签字盖章后生效”，但是在协议尾部，甲方仅在“法定代表人”处由“王庆”签名，未加盖三五三六公司印章。

2011年6月3日，被告三五三六公司（甲方）与第三人河南建设集团公司签订《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目合同》，工程内容包括办公楼、生产车间、水泵房、锅炉房、倒班宿舍及食堂工程、机修房等工程，总建筑面积55097.97平方米。

2012年7月12日下午，高新区党工委委员、管委会副主任马君组织三五三六公司（甲方）和兴业公司、欣茂公司、河南建设集团公司（乙方）召开会议，协调解决际华3536项目工程移交相关事宣。会议形成《绵阳高新区管委会关于际华3536项目工程移交的会议备忘记录》，载明：“一、由于甲方生产基地项目属于国家灾后重建项目，其涉及的工程建设相关手续由甲方负责完善。如因工程建设手续未完善产生的相关责任由甲方全部承担。工程结算完毕时间按双方原签订的《建筑工程施工协议》的约定执行。二、双方对工程建设工程延期无异议。三、在工程建设实施中，相关分包单位的工程资料由甲方负责在2012年7月15日前收集完备交给乙方；由甲方指定的分包工程涉及的配合费（工程造价的5%）由甲方支付给乙方。三、双方签订的《建筑工程施工协议》中第一条第三款“总造价优惠5％”，乙方不再优惠，甲方在工程结算时一并结付给乙方。四、双方签订的《建筑工程施工协议》中第五条第一款“乙方优惠2％的贸易利润”继续执行。五、双方约定的甲方原厂址联合进行房地产开发事宣，甲乙双方另行协商解决。六、甲乙双方本着相互理解的原则，在本会议备忘录的基础上签订工程移交协议，并于2012年7月17日前组织工程移交。参加会议的有：绵阳高新区项目推进办主任白涛、城建局副局长何良；绵阳际华3536职业装有限公司党委书记文正理等；四川遂宁市欣茂房地产开发有限公司董事长罗启明等。”

2012年12月17日，三五三六公司向绵阳市城乡规划局报送了《关于改变绵兴东路62号国有土地使用权用途的申请报告》，申请将绵城国用（2008）第00707号（面积20061.94平方米）的土地用途从工业划拨改为出让商业兼容住宅用地。

2015年2月13日，被告三五三六公司（甲方）与第三人河南建设集团公司签订《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目工程竣工结算协议书》，确定该工程总造价111586646.43元。截止本案举证期限届满，三五三六公司称已付工程款为106005737.78元。

2017年4月10日，际华集团股份有限公司《第三届董事会第二十一次会议决议公告》载明：“一、审议通过关于《3536公司老厂区土地综合利用方案》的议案。同意公司全资子公司（三五三六公司）对其原厂区60.18亩土地进行综合开发利用。项目以三五三六公司为开发主体，总建筑面积约125289.39㎡，其中：住宅建筑面积79200㎡，地上商业建筑面积14500㎡，地下建筑面积29000㎡，公建及配套面积2589.39㎡。总投资约46727.8万元。……该宗土地已经完成变性，为出让居住用地，土地使用权人为三五三六公司……”

2018年5月5日，际华集团股份有限公司致函本院，载明：“2010年5月，三五三六公司报送了《关于利用原厂址进行房地产合作开发的请示》等资料，当时经过我公司研究，决定对三五三六公司和欣茂公司在2010年4月19日签订的《合作开发协议》不予批准。为了人民法院查明案件事实，现将相关问题说明如下：一、企业性质……二、土地权属关系的变化在三五三六公司与欣茂公司《合作开发协议》中涉及位于绵兴东路62号的四宗土地，其中使用权类型为划拨，用途为居住，面积分别为10713.82㎡和13993.17㎡的两宗土地没有纳入我公司上市资产范围，已经于2009年6月30日签订了《资产交割协议》，权属关系由三五三六公司划转至新兴际华投资有限公司。其中使用权类型为划拨、用途为居住、面积为10713.82㎡这宗土地上有两幢96户住房为职工全产权，并办理了房屋产权证和国有土地使用证，已经成为职工的私有财产。由于这两宗土地不再属于三五三六公司所有，我公司没有审批决定权。三、投资管理权限的规定……在2009年12月4日我公司《关于3536公司异地重建购买土地的批复》中，早已明确开发方案需要报我公司审批同意。四、上报方案存在严重的不足三五三六公司上报的《合作开发协议》中存在严重的不足：一是四宗土地中有两宗的权属不在三五三六公司，没有得到新兴际华投资有限公司的许可；二是没有征得两幢住宅楼96户住户对房屋回购的同意，也没有与之相关的实施方案，存在重大的不稳定因素。三是三五三六公司将新厂建设工程定向议标的方式承包给欣茂公司承建，不具有公开性和竞争性，违反集团公司工程项目招标的相关规定。综上所述，三五三六公司与欣茂公司的《合作开发协议》，无论是国有资产的投资管理权限规定，还是协议本身存在的严重不足，都违反了新兴际华集团公司和我公司的管理规定，同时存在较大的经营风险和不稳定因素，所以本着对国有资产保值增值和负责任的态度，我公司没有批准三五三六公司与欣茂公司之间签订的《合作开发协议》。”

另查明：欣茂公司《营业执照》经营范围载明：“二级资质的房地产开发企业可承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，以及与其投资能力相当的工业、商业、公共建筑、基础设施建设项目的开发建设，不得承担技术特别复杂的建设项目，并可在全省范围承揽房地产开发项目；房屋中介服务。”

2017年5月8日，际华三五三六职业装有限公司更名为际华三五三六实业有限公司，系际华集团股份有限公司的全资子公司。

第二次庭审中，本院向原告欣茂公司释明并征求意见，若合同无效或者未生效，原告是否申请变更诉讼请求，原告明确表示不予变更。同时，本院亦向被告释明并征求意见，若合同合法有效，是否请求对违约金进行调整，被告请求法院酌情予以调整。

本院认为，根据原、被告以及第三人的诉辩理由，结合各方当事人提供的证据所认定的客观事实，本案争议的焦点为《合作开发协议》的效力问题。

《合作开发协议》第三条第五项“……（五）甲方按照相关规定，按2008年计价定额和当期材料价格以定向议标的方式将新厂建设施工任务承包给乙方承建。乙方同意按项目设计要求的施工企业级别下降一个级别收费……”的内容表明，该协议中不但有土地合作开发的内容，还有三五三六公司将新厂建设施工项目承包给欣茂公司垫资修建的内容。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”；《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”原告欣茂公司是一家房地产开发企业，不具备新厂区建设施工的资质，故《合作开发协议》中关于“将新厂建设施工任务承包给欣茂公司承建”的内容违反法律禁止性规定。

同时，《关于3536公司异地重建购买土地的批复》明确“……三、关于新厂房建设方案和老厂区合作开发方案，请另行上报集团公司审批同意后再组织实施”，《合作开发协议》第十二条约定“……双方法定代表人签字并加盖单位公章后报甲方上级集团公司批准后生效”，三五三六公司于2010年5月22日报送际华集团股份有限公司《关于利用原厂址进行房地产合作开发的请示》，以及际华集团股份有限公司于2018年5月5日向本院出具的函件均证明：三五三六公司与欣茂公司签订《合作开发协议》后必须上报际华集团股份有限公司审批同意，协议双方明确将“报甲方（三五三六公司）上级集团公司批准”约定为该协议的生效条件，而际华集团股份有限公司在三五三六公司上报后并未批准该协议。欣茂公司认为《合作开发协议》第八条“甲方（三五三六公司）为一家依据中国法律正式成立并有效存在的有限责任公司，保证本协议约定的项目合作行为已经得到其股东大会或董事会的批准，有权独立签署并有能力履行本协议”的内容能够证明三五三六公司的股东，即际华集团股份有限公司知晓双方签订协议并已经予以批准。对此，本院认为，合同的“成立”和“生效”分别具有不同的要件和法律效果。按照体系解释的原则，以上合同内容应当理解为三五三六公司股东大会或董事会同意三五三六公司就涉案项目对外进行项目合作，但《合作开发协议》的生效需要得到际华集团股份有限公司的批准，否则双方没有必要在协议第十二条专门约定“报甲方上级集团公司批准后生效”。本案《合作开发协议》未得到际华集团股份有限公司批准，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”；以及第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”之规定，该协议成立但未生效。

本案《合作开发协议》约定“甲方（三五三六公司）新征地约150亩建设新厂，由乙方（欣茂公司）垫资6000万元人民币修建地上建筑……甲方按照相关规定，按2008年计价定额和当期材料价格以定向议标的方式将新厂建设施工任务承包给乙方承建。乙方同意按项目设计要求的施工企业级别下降一个级别收费……”，以上约定不仅违反法律禁止性规定（原因如前所述），也没有实际履行。在后期新厂区实际修建时，河南建设集团公司经过招投标程序，作为中标单位与三五三六公司签订了《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目合同》，新厂区建成后已经移交使用，双方亦进行了工程结算并支付了大部分的工程款。本案诉讼中，欣茂公司主张河南建设集团公司是代表其进行的修建，并进一步主张《合作开发协议》已经进行了实际履行。但本院认为，三五三六公司与河南建设集团公司之间所形成的是一个独立于《合作开发协议》之外的，新的合同关系。除合同主体发生变化，通过招投标程序另行选定了河南建设集团公司作为承建单位以外，原《合作开发协议》厂房修建部分中最为重要的“乙方垫资6000万元人民币”的特征内容，在河南建设集团公司的承建合同中并不存在，而该垫资义务正是本案《合作开发协议》中新厂区修建与旧厂区土地开发两个项目产生联系的关键。因此，河南建设集团公司与三五三六公司签订并履行《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目合同》的行为不能认定为是欣茂公司与三五三六公司在履行《合作开发协议》。河南建设集团公司作为新厂区的中标承建单位，通过收取工程价款的方式获取利润，与三五三六公司对旧厂区土地的开发没有关联性。即便欣茂公司与河南建设集团公司之间存在某种形式的合作，参与了《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目合同》的履行，也不能认定为是在履行本案所讼争的《合作开发协议》。《绵阳高新区管委会关于际华3536项目工程移交的会议备忘记录》在解决新厂区建设工程款的结算和移交使用问题的同时，仅明确“双方约定的甲方原厂址联合进行房地产开发事宣，甲乙双方另行协商解决”，亦不能证明《合作开发协议》已经生效并实际履行。因此，欣茂公司所持“修建新厂区就是在履行《合作开发协议》，据此可以推断该协议已经生效”的观点不能成立。

由于《合作开发协议》成立但未生效，欣茂公司主张继续履行合同和要求三五三六承担合同约定的违约责任的诉请均不能成立。庭审中，本院已向欣茂公司释明并询问其是否变更诉讼请求，欣茂公司明确答复不予变更。

综上所述，为了保护各方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决如下：

驳回原告四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司的诉讼请求。

本案受理费1041800元，由原告四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。

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审 判 长　田稼旺

审 判 员　赵　志

审 判 员　田　苑

二〇一八年十一月二十三日

法官助理　高　敏

书 记 员　杨　秦