某某与长春市大众物流装配有限责任公司劳动争议二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉01民终1517号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，1972年12月18日生，住长春市宽城区。

委托诉讼代理人裴程苗，吉林大华铭仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）长春市大众物流装配有限责任公司，住所地长春高新技术产业开发区。

法定代表人李耀宇，董事长。

委托诉讼代理人王盛鑫，吉林刘继业律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人长春市大众物流装配有限责任公司（以下简称大众公司）劳动争议一案，不服吉林省长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2110号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***原审诉称，***于2012年11月15日到大众公司就职，从事焊装工作，2017年6月***在工作中发生工伤，但大众公司一直未给***申请工伤认定，导致***至今无法享受工伤待遇，2018年8月15日大众公司在双方签订的劳动合同未到期的情况下无故将***辞退，根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，大众公司应当继续履行与***之间的劳动合同，为维护***合法权益，故***起诉至法院，请求依法判令：一、大众公司继续履行与***之间的劳动合同。二、大众公司按每月2800元补发***自2018年8月15日至***重新上岗之日止的工资。三、大众公司履行为***申请工伤认定的义务。

大众公司原审辩称，***与大众公司双方劳动关系已解除，因***不能胜任其工作而解除，是由于***不履行工作职责，未上岗工作造成的，已不能继续履行合同，大众公司无义务补发工资，且是否属于工伤认定应进行前置程序，而不应由人民法院审理。

原审法院经审理查明，2012年11月15日至2018年8月15日，***在大众公司工作，2012年11月15日双方签订书面劳动合同，经续签合同期限至2019年6月30日。2018年7月9日调岗后，因***不能胜任工作，2018年8月15日，大众公司解除与***的劳动合同。2018年10月29日***向长春高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委不予受理，***对仲裁不服起诉至法院。

原审法院认为，1.关于***要求判令大众公司继续履行与***之间的劳动合同的诉讼请求，因大众公司解除与***的劳动合同的原因是***不能胜任工作，有***签字确认的情况说明及解除劳动合同通知书等为凭，大众公司系依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定合法解除，而非违法解除，因此***要求大众公司继续履行与***之间的劳动合同的诉讼请求于法无据，不予支持。2.关于***要求大众公司按每月2800元补发***自2018年8月15日至***重新上岗之日止的工资的诉讼请求，因2018年8月15日大众公司已解除与***的劳动合同，双方已自2018年8月15日起不存在劳动关系，***自2018年8月15日起也没有为大众公司提供相应劳动，故该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。3.关于***要求大众公司履行为***申请工伤认定的义务的诉讼请求，因该项诉讼请求不属于法院民事案件审理的范围，故不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。

宣判后，上诉人***不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决发回重审或依法改判支持***的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由大众公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，***在工作期间发生工伤，身体至今未痊愈，大众公司因为与第三方合作终止的原因，***的工作岗位消失，大众公司给***调整岗位应按照同等级别、同等强度的情况给***调岗，大众公司没有照顾***，反而加大了***的工作量，原本两人的工作量让***一人完成，明显是以辞退***为目的的恶意调岗，一审法院认定***不能胜任本职工作的事实存在错误。一审判决适用法律错误，因为逃避承担***的工伤赔偿责任，而将***辞退，并非合法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定及劳动合同的约定，***可以要求大众公司继续履行合同以及支付***至重新上岗之日止的工资，一审判决适用法律错误。

被上诉人大众公司二审辩称，***经过调岗仍然不能胜任工作，大众公司已经与***解除劳动合同，***所主张的工伤认定不属于人民法院受理范围，原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。

本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，二审时，***陈述称，如果回到单位继续履行劳动合同，其也无法从事操作工岗位，也许能干三五天，胳膊肿了就不能干了，并要求回被上诉人单位当班长，因为当班长不需要干活。

本院认为，***所提出的认定工伤的诉请不属于人民法院受理劳动争议民事案件的受案范围，原审法院未予审理并无不当。关于***要求继续履行劳动合同并按每月2800元的标准为其补发工资至重新上岗之日的诉请，***与大众公司2012年11月、2018年7月1日分别签订两份劳动合同，合同约定***的岗位是操作工，从2018年7月1日***本人签字的岗位变动审批表上看，调整后***的工作岗位仍为操作工，岗位职级也没有发生改变，无法看出调岗后加大了***的工作量，***也未提供其他证据对此加以证明。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位有权解除劳动合同。本案中，***2018年7月23日出具情况说明一份，载明其2018年7月9日调入总装物流操作工岗位，经过现场管理人员在7月9日至7月13日多次给其调换现场操作岗位并与其多次谈话，由于***自身原因无法独立完成现场操作工岗位工作，7月9日至7月23日期间未上岗工作，故大众公司据此与***解除劳动合同属于合法解除，***要求继续履行劳动合同、补发工资于法无据，不能得到支持。综上，原审判决认定事实及适用法律并无不当，上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　田素香

代理审判员　　梁　明

代理审判员　　梁欣华

二〇一九年七月十八日

书　记　员　　刘　越

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