向毅与广州市鲁班建筑防水补强有限公司、***、广州市鲁班建筑防水补强有限公司成都分公司承包经营合同纠纷2016民终8722二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤01民终8722号

上诉人（原审被告）：广州市鲁班建筑防水补强有限公司，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：安宁，广东君厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢敬文，广东君厚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：向毅，住广东省广州市越秀区。

委托诉讼代理人：范树奎，住四川省南部县。

原审被告：***，住广东省广州市海珠区。

委托诉讼代理人：谷伟平，住广东省广州市荔湾区。

原审第三人：广州市鲁班建筑防水补强有限公司成都分公司，住所地四川省成都市武侯区。

负责人：向毅。

委托诉讼代理人：何迅龙，广东广和（成都）律师事务所律师。

上诉人广州市鲁班建筑防水补强有限公司（以下简称鲁班公司）因与被上诉人向毅、原审被告***、原审第三人广州市鲁班建筑防水补强有限公司成都分公司（以下简称鲁班成都分公司）承包经营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2774号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：鲁某公司成立于1991年7月18日，公司股东为***、邓某，法定代表人为***。

2008年6月20日，鲁某公司（甲方，即总公司）与向毅（乙方）签订一份《关于成立广州鲁某建筑防水补强有限公司四川分公司协议书》，约定由向毅代表鲁某公司到四川成都组织成某公司四川分公司，作为鲁某公司的下属公司，委托向毅为四川分公司经理，向毅应积极筹建四川分公司的工作。一、分公司经营权限1、四川分公司在总公司资质范围内及总公司派员的监督指导管理下，……实行自主经营自负盈亏的原则，且由乙方承担分公司的全部法律责任。2、四川分公司的业务洽接执行业务登记制度，可以接洽……但工程必须交回总公司设计施工，总公司补偿四川分公司恰接业务费用。3、四川分公司洽接的工程业务，不能直接以分公司的名义签订合同，工程合同必须由总公司签订，工程款要汇回总公司账户，总公司将依据工程进度及费用情况，划款到四川分公司。二、四川分公司经营期限经营期限暂定三年，即自2008年6月30日起至2011年6月30日止。期限结束如双方有意继续经营，再续协议书；如无意继续经营则乙方处理好遗留问题，甲方退还保证金给乙方。三、1、甲方提供企业营业执照企业资质等在异地申办成立分支机构所需的全部证照文件及资料等；……2、乙方承担鲁某公司四川分公司的开办及注册等全部相关费用；……四、双方利益1、乙方负责四川分公司独立经营自负应亏，并按时上缴管理费。

2008年6月30日，向毅交付鲁某公司风险押金6万元。2008年年7月10日，向毅交付鲁某公司风险押金4万元。

2008年7月21日，鲁某公司成都分公司经工商核准正式成立，营业场所在成都市双楠小区双楠街一百三十八号，负责人为向毅，领有营业执照。

2008年8月29日，鲁某公司（甲方）与向毅（乙方）又签订一份《四川成都分公司与总公司合作的补充协议书》，约定四川成都分公司产值每年在1000万元以内，每年按80万元向总公司上缴管理费，时间暂定一年，从2008年6月20日至2009年6月19日，总公司不再收取分公司任何其他费用；管理费的上缴甲方有权在乙方的工程款中扣除。如乙方发生拖欠管理费超过30天以上，甲方有权终止合作关系，并用乙方存放在甲方的10万元风险押金抵扣当月拖欠的管理费。乙方对分公司自主经营、自负盈亏。向毅在该补充协议书下方空白处手书：收到分公司营业执照一份、分公司公章一枚、分公司财务章一枚、向毅私章一枚……。鲁某公司成都分公司成立后开展对外经营活动。

2009年7月底，鲁某公司财务部向向毅出具一份《向毅四川分公司收支明细表》，载明日期从2008年6月1日至2009年6月30日，列明收入14328062.78元、支出14330791.09元，余额-2728.31元，并记明已收成都分公司风险押金10万元，上缴管理费886361.26元。

2010年初，鲁某公司的股东间开始产生纠纷，并引起多起诉讼。

2010年6月7日，向毅向某公司发出一份《关于解除承包成都分公司的协议申请》，要求终止承包成都分公司。

2010年11月10日，鲁某公司财务部向向毅出具一份《向毅四川分公司收支明细表》，载明日期从2009年6月31日-2010年11月10日，列明余额-2728.31元、收入882430.63元、支出366365.56元，余额513336.76元。该收入882430.63元明细中已包括2008年6月收向毅四川分公司风险押金10万元。该明细表还注明2009年6月1日至2010年5月30日上缴管理费12万元，2010年6月1日至今暂时未交管理费。

2010年11月11日《羊城晚报》刊登一份《广州市鲁某建筑防水补强有限公司法定代表人声明》，内容为：“一、广州市鲁某建筑防水补强有限公司已不具有原对外承接工程的资质条件。二、广州市鲁某建筑防水补强有限公司已依法进入法院解散受理程序。三、即日起，广州市鲁班建筑防水补强有限公司只能进行债权债务处理，所有合同、协议的签订必须由法定代表人亲笔签名，未经法定代表人签名的合同、协议一律无效，否则后果自负！”

2010年12月14日，向毅将外出经营活动税收管理证明（省外）交还鲁某公司财务赖某。

2010年12月17日，鲁某公司向向毅发出通知，称截至2010年12月17日，成都分公司需向总公司缴纳管理费及工程所得税总计966825.65元，特通知：1、请于接到通知一周之内回总公司将以上款项上缴给总公司；2、请同时将分公司公章、财务专用章、营业执照、组织机构代码、税务登记证所有证照原件一并上交总公司；3、完成上述1.2项工作后办理结束分公司承包的相关事宜。

2012年1月19日，广东省高级人民法院就***诉鲁班公司公司解散纠纷作出二审终审判决[（2011）粤高法民二终字第111号]，判决鲁某公司于判决生效之日起解散。2012年，鲁某公司成都分公司被吊销营业执照。至今，鲁某公司的股东因产生纠纷仍未能依法成立清算组进行清算。2012年10月24日，鲁某公司以向毅涉嫌职务侵占为由向公安机关报案，公安机关正立案侦查中。

2013年6月25日，向毅诉至原审法院，提出上述诉讼请求。

庭审中，鲁某公司表示余额513336.76元数额已经包含了成都分公司已经收回的风险押金10万元；向毅成都分公司收支明细表显示收入部分已计入退还的德阳投标保证金10万元以及向毅支付的成都分公司风险押金10万元，由此可见，在明细表中的余额部分513336.76元已计算了总公司向分公司退还的投标保证金以及风险押金，由此不存在向毅所说的欠41万多元的工程款。

向毅的原审诉讼请求为：1.判令鲁某公司赔偿向毅应得工程款及风险押金损失613336元；2.判令鲁某公司赔偿向毅经营利润损失300万元；3.***对向毅应得工程款及风险押金损失及经营利润损失（合计3613336）承担连带清偿责任；该案诉讼费由向毅承担。

原审法院认为：鲁某公司经生效裁判文书判决于2012年1月19日解散，但因股东间的纠纷至今未能依法清算并注销，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第六十四条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。因此鲁某公司依法应为该案适格当事人。

向毅与鲁某公司签订的《关于成立广州鲁某建筑防水补强有限公司四川分公司协议书》、《四川成都分公司与总公司合作的补充协议书》是双方真实意思表示，双方承包合同关系成立，承包人为向毅，发包人为鲁某公司，双方理应依约全面履行各自义务。

根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。

案涉合同约定承包期限自2008年6月30日起至2011年6月30日止。在经营期限内，从向毅于2010年6月7日向某公司发出《关于解除承包成都分公司的协议申请》，要求终止承包成都分公司，鲁某公司于2010年12月17日向向毅发出通知，要求完成（1请于接到通知一周之内回总公司将以上款项上缴给总公司；2请同时将分公司公章、财务专用章、营业执照、组织机构代码、税务登记证所有证照原件一并上交总公司）工作后办理结束分公司承包的相关事宜等事实来看，双方从2010年6月开始即在协商解除合同，因费用缴纳、证照返还等问题，双方至今未能达成一致意见，至2012年10月24日鲁某公司以向毅涉嫌职务侵占为由向公安机关报案，双方仍处于承包合同纠纷之中，因此向毅的起诉并未超过法定诉讼时效。

根据2010年11月10日鲁某公司财务部向向毅出具《向毅四川分公司收支明细表》来看，至2010年11月10日止，经余额-2728.31元、收入882430.63元、支出366365.56元相互冲抵，向毅在鲁某公司处尚有包括风险押金10万元在内的工程余款513336.76元。合同约定成都分公司由向毅自主经营、自负盈亏并承担分公司的全部法律责任，因此该款项513336.76元鲁某公司应当支付给向毅。

故向毅起诉要求鲁某公司赔偿其应得工程款及风险押金损失的请求，原审法院予以支持，但金额应为513336元。

至于向毅要求鲁某公司赔偿其经营利润损失300万元，因未能提供充分证据证实，对此原审法院不予支持。

***作为鲁某公司的股东、总经理、法定代表人，其是否应当承担连带责任的问题，原审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

该案审理的是向毅与鲁某公司之间的承包合同关系，若向毅认为***未尽法定勤勉义务和忠实义务，违反了公司法第一百四十八条、第一百四十九条的规定，属另一法律关系，应另案诉讼，该案不宜合并处理。因此向毅主张***对其应得工程款及风险押金损失及经营利润损失承担连带清偿责任，原审法院不予支持。

根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。向毅起诉主张该案诉讼费由其承担，对此原审法院予以支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2015〕5号）第六十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：一、鲁某公司于该判决发生法律效力之日起十日内赔偿向毅工程款及风险押金损失513336元；二、驳回向毅的其他诉讼请求。如果未按该判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35710元，由向毅负担。

判后，鲁某公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）1.本案是向毅依据《协议书》提起的所谓违约赔偿损失之诉，主张保护的仅限于向毅作为合同一方个人的合同利益，而不属于代表分公司主张分公司的利益，因此，根据合同相对性的原则，鲁某成都分公司不应被列为本案第三人。2.向毅提起本案诉讼时，《协议书》约定的期限已经届满，向毅无权再依据《协议书》作为分公司的负责人委托代理人参与本案诉讼。

（二）原审对重要事实存在漏查、错查。1.原审判决没有依法查明鲁某成都分公司的诉讼代理人何迅龙授权文件的真实性、合法性。2.原审判决查明鲁某公司股东为***和某宁错误。鲁某公司提交的（2011）穗天法民二初字第289号民事判决书及（2011）穗中法民二终字第1885号民事判决书证实，谷伟平占鲁某公司2.5%股份，是鲁某公司股东之一。3.遗漏向毅自认以“工程款及保证金513336.76元、风险抵押金10万元”与因其违反约定而造成鲁某公司损失的“蒲远翔居间合同案执行款”冲抵的事实。4.向毅严重违反《协议书》及《补充协议书》的约定，鲁某公司有权没收风险押金，向毅无权主张退还。

（三）1.本案纠纷应属于企业自主经营的范围，没有形成平等的民事法律关系，不属于人民法院民事诉讼的受案范围。2.按照合同法的规定，《协议书》及《补充协议书》自向毅的解除通知到达鲁某公司时解除。即使向毅没有单方通知解除，该协议亦应在2011年6月30日自动终止。原审认为双方依然处于承包合同关系中属认定事实错误。3.向毅提起诉讼以及要求支付《收支明细表》中的余额513336.76元的时间均超过诉讼时效。

（四）1.2010年6月1日至今，向毅暂时未交纳管理费，而《协议书》及《补充协议书》约定，每年向总公司上缴管理费和在工程款中直接抵扣管理费是结算的先决条件。2.向毅尚有工程款10645747.13元不依约交回鲁某公司账户，故与该等发票所对应的税费2684793.91元就构成了造成鲁某公司的损失，依约应当纳入双方一并总结算的范围。

综上，鲁某公司上诉请求为：1.撤销原审判决第一项，改判驳回向毅主张的工程款及风险押金513336元；2.一、二审诉讼费用由向毅承担。

被上诉人向毅答辩称：1.本案所涉事实属于民事诉讼的范围。向毅本是广东省煤炭公司职工，本案合同是外部承包，本案中扣向毅工程款交全部社保费用的事实，也证明向毅不是鲁某公司职工。即使将本案承包合同认定为企业职工内部承包合同，其民事权益部分也属于民事诉讼的范围。2.虽然成都分公司被吊销营业执照，鲁某公司被法院判令解散，但均未经过清算、注销程序，因此民事主体资格还未消灭，第三人成都分公司诉讼主体资格适格。向毅至今仍为成都分公司工商登记的负责人，也未被鲁某公司免去负责人职务，律师何迅龙被委托为代理人时，委托书有分公司加盖的印章及负责人向毅的签名，因此，第三人代理人诉讼主体资格适格。3.本案向毅民事权利未过诉讼时效。涉案承包合同的履行期限到2011年6月30日止，诉讼时效到2013年6月30日止。本案于2013年5月16日起诉，天河区人民法院于2013年6月25日通知本案已决定立案受理。2010年6月7日向毅的《关于解除承包成都分公司的协议申请》不能认定为合同解除通知书，不应从而计算诉讼时效。4.***作为执行董事兼控股股东，未尽依法清算义务，造成公司财产减少，且在已不能实际履行承包合同后，不如实告知情况，拒绝接受向毅防止损失扩大的措施，应当承担连带赔偿责任。5.向毅从未同意过以工程款抵扣蒲远翔案的执行款，蒲远翔案的执行款系承揽工程的中介费，不是管理费，鲁某公司不能向成都分公司及向毅收取。6.2010年鲁某公司的公告及登报声明称解除***鲁某公司法定代表人及总经理职务，因此，***不能作为鲁某公司的代表人。

原审被告***发表陈述意见称：在整个内部承包期间,以总公司的名义开的发票25546240.54元，实际的收回工程款1400多万元，还有10645747.13元工程款没有收到。按内部承包协议约定，收取发票的单位付的款，在过程中向毅伪造公司的委托证明说自己可以收款。拉法基的案件中有证据证明向毅私自收款，有10645747.13元工程款没有收回。根据内部承包协议，唯一的收款单位是总公司。向毅答辩称“完成了承接，收入了2300万元”。向毅的书面答辩状第5页自认收到2300万元，如果这样的话就是差900万元。

原审第三人鲁某成都分公司的陈述意见与被上诉人向毅的答辩意见一致。

经审理，本院对于原审判决查明的事实予以确认。

二审庭审中，鲁某公司提交了以下证据：1.备案通知书。证明鲁某公司在2010年4月12日依法设立清算组并进行了报备。应该由清算组接管鲁某成都分公司。2.关于鲁某成都分公司承做相关工程项目情况的专项审计报告，是鲁某公司申请、于2016年6月27日作出的审计报告。证明向毅与鲁某公司有以下款项未予支付：工程款10645747.13元，其他费用3166814.79元，合作期间管理费用1032101.77元，因未付支付的工程款造成的税费和测算损失2684793.91元，以上各款项合计为17723356.24元。

向毅发表质证意见称：1.不承认备案书的真实性、关联性。2.不认可审计报告的相关性、真实性、合法性。审计资料是由鲁某公司单方提供的，没有经过向毅自认。委托鉴定项目不清楚。审计报告称鲁某公司委托对相关工程项目的资料进行审计，而不是针对工程的款项审计。鲁某公司和***均称自己向工程发包方催促收款，是否收到工程款应当由鲁某公司和***自己承担后果。

***发表质证意见称：1.清算组是成立的。2.因为要清算所以要做审计报告，内容是真实的。

鲁某成都分公司发表质证意见称：1.鲁某成都分公司也是总公司的组成部分，鲁某成都分公司的债权债务是由向毅负责，总公司的清算组成员应当有鲁某成都分公司的负责人向毅，所以我方不承认这个清算组的成立。2.对审计报告的真实性、关联性、合法性均不认可。审计报告没有委托时间，不知道何时做审计，委托时间应当在报告上披露。这些事情是鲁某公司单方委托，没有经过向毅的认可。

向毅提交养老保险对账单，拟证明向毅不是鲁某公司的职工。鲁某公司认为该对账单不具有真实性、关联性、合法性：1.该账单记载到2003年，不涉及本案2008年的纠纷，与本案没有关联性。2.鲁某公司在原审提供了社保费申报缴款个人明细，证实在2009年10月至2010年6月期间鲁某公司为向毅购买相应的社保。***的质证意见：向毅填写了入职表和保密协议，而且向毅的代理人在原审庭上多次说明向毅是鲁某公司的员工。鲁某成都分公司质证称：原审已查明向毅的身份，向毅陈述了其是煤炭公司的员工。向毅是以自然人身份签订承包协议。

本院认为：关于向毅的起诉是否超过诉讼时效的问题，原审判决认定未超过诉讼时效，论述全面充分，合理合法，本院予以确认，在此不再赘述。

关于鲁某成都分公司及其代理人诉讼主体资格是否适格的问题。鲁某成都分公司虽然被吊销营业执照，但并未经过清算、注销程序，因此其主体资格并未消灭。向毅作为鲁某成都分公司工商登记的负责人，亦未被鲁某公司免去负责人职务，合法持有鲁某成都分公司的印章，其为鲁某成都分公司委托诉讼代理人的行为合理合法。故对鲁某公司关于鲁某成都分公司及其代理人诉讼主体不适格的主张，本院不予支持。

关于《协议书》及《补充协议书》是否已经解除的问题。2010年6月17日，向毅向某公司发出解除协议的申请，鲁某公司以此为由主张《协议书》及《补充协议书》自向毅的解除通知到达鲁某公司时解除。对此本院认为，向毅发出的解除申请只是邀约行为，并非鲁某公司所称的解除通知，况且鲁某公司收到申请后并未同意向毅的解除请求，即双方并没有就合同的解除达成一致意见。退一步讲，《协议书》中约定“经营期限暂定三年……至2011年6月30日止”，即使承包合同已经于2011年6月30日终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，鲁某公司有按照合同条款进行结算的义务。

根据鲁某公司2010年11月10日出具的《收支明细表》证实，经收支相抵，向毅在鲁某公司处尚有包括风险押金10万元在内的工程余款513336.76元。故向毅要求鲁某公司赔偿其应得工程款及风险押金损失的诉讼请求，合情合理，本院予以支持，但金额应为513336.76元。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人鲁某公司的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8933元，由上诉人广州市鲁班建筑防水补强有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　许东劲

审判员　　陈舒舒

审判员　　唐佩莹

二〇一六年十一月二十二日

书记员　　郭华蓉

蔡嘉瑜