京鑫建设集团有限公司、京鑫建设集团有限公司广州分公司财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤01民终3126号 上诉人（原审原告）：京鑫建设集团有限公司。住所地：河北省石家庄市裕华区嘉华路*号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，河北远曌律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：京鑫建设集团有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市番禺区南村镇兴南大道***号自编****号单元。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，男，系京鑫建设集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：**，河北远曌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南九州防腐工程有限公司。住所地：河南省长垣县桂陵大道*号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，广东保典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1976年1月12日出生，住广东省广州市海珠区。 委托诉讼代理人：**，广东保典律师事务所律师。 原审被告：广州市第二市政工程有限公司。住所地：广东省广州市越秀区环市东路***号*****楼。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，***为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***为律师事务所律师。 原审被告：***集团有限公司。住所地：广东省广州市天河区海安路**号之一财富世纪广场**栋**楼。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：庄细容，女，系公司员工。 原审被告：广州市**建筑防水补强有限公司。住所地：广东省广州市天河区高新技术工业园建中路**号*楼。 法定代表人：***。 原审被告：广州市方阵路桥工程技术有限公司。住所地：广东省广州市海珠区前进路***号自编*号***层自编***房。 法定代表人：***。 原审被告：河南省防腐保温开发有限公司。住所地：河南省长垣县建设路北段***号。 法定代表人：**让，系该公司董事长。 上诉人京鑫建设集团有限公司（以下称京鑫公司）、京鑫建设集团有限公司广州分公司（以下称京鑫广州分公司）因与被上诉人河南九州防腐工程有限公司（以下称九州公司）、***，原审被告广州市第二市政工程有限公司（以下称第二市政公司）、***集团有限公司（以下称***集团）、广州市**建筑防水补强有限公司（以下称**公司）、广州市方阵路桥工程技术有限公司（以下称方阵公司）、河南省防腐保温开发有限公司（以下称防腐开发公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，案外人***以京鑫广州分公司在履行《购销合同》过程中拖欠其货款为由向广州市番禺区人民法院提起诉讼，要求京鑫广州分公司、京鑫公司以及工程共同承建方的九州公司连带支付货款及利息。京鑫广州分公司于该案中辩称不同意***的诉讼请求，***没有***广州分公司交付任何货物，***提供的货物也没有用***广州分公司承揽的任何工程上，所以京鑫广州分公司与***没有买卖关系，应该驳回***的诉讼请求。京鑫公司于该案中辩称不同意***的诉讼请求，签订购销合同的人员不是京鑫公司员工，***所谓的收货人不是京鑫公司员工，送货单中收货单位及经手人处的签名的所有人员不是京鑫公司的人员，收货单位为九州公司，货物用于的工程也不是京鑫公司承揽的工程，京鑫公司不可能要求九州公司支付货款，九州公司也不可能代为支付如此巨大的货款，因此***与京鑫公司没有实际的买卖关系发生。九州公司于该案中辩称不同意***的诉讼请求，九州公司与***并不存在买卖关系，***提供的证据中的签收货物的经手人不是九州公司的员工，工程是与京鑫广州分公司的合作工程，九州公司开具的支票只是***广州分公司的要求代其支付货款，并不代表***与九州公司有买卖合同关系。 2015年1月30日，广州市番禺区人民法院针对***诉京鑫广州分公司、九州公司、京鑫公司买卖合同纠纷案作出（2014）穗番法石民初字第46号民事判决书，审理查明，2010年6月8日，***与京鑫广州分公司签订《购销合同》，约定由******广州分公司供应**固化剂，总价为2050320元；运输方式及送货地点和运费负担为供方负责用汽车运输，并以需方指定地点（广州市内）作为交货点；运输费用由供方负责，卸货由需方负责；订货方式为需方订单用传真或者电话方式通知供方，到货时间为5个工作日；本合同数量为预算数，结算货款时，按实际收货数量计算；结算方式和期限为需方2010年7月20日前，以同城支票形式向供方支付全额货款，支票兑现期最长不超过60天；其中，该合同的需方处有京鑫广州分公司原称“河北京鑫建业集团有限公司广州分公司”的印章及“***”的签名。***于该案中主***广州分公司与九州公司共同承揽“跨江桥整饰工程——广州大桥、海印大桥、江湾大桥、人民桥整饰工程施工”及“跨江桥整饰工程——海珠桥、解放大桥、鹤洞大桥整饰工程施工”，***直接送货至工地，并***广州分公司的员工签收，为此，***提供了101张单据拟证明其主张。该部分送货单的形成时间自2010年6月8日至2010年10月28日，其中有96张是送货单，5张是退货单。送货单中收货单位均为京鑫广州分公司及九州公司；地址涉及鹤洞桥底、滨江路江湾桥底、滨江路海印桥底、广州大桥北、滨江路解放大桥桥底、人民桥桥底、星光快速南四海一品旁、琶洲大桥底、生物岛隧道、生物岛仓头、浔峰洲立交、广州大桥二沙岛出口、环城高速大观立交、三滘立交、大观路立交、东南西环高速花地大道立交、琶洲大桥阅江路、东南西环高速海南立交、新光快线五洲城后桥底、**大桥南桥底、东南西环龙溪大道、新光快速桥底绿茵岛；货物均为**漆。***称在合同履行过程中，因九州公司与京鑫广州分公司是合作关系，故九州公司曾向其支付过相关货款，并提供了合共3074026.19元的四张银行进账单证明其主张。对此，京鑫广州分公司及京鑫公司认为上述进账单的出票人是九州公司，与其无关。九州公司称因涉诉工程是与京鑫广州分公司一起做的，有关的票据是***广州分公司的要求出具的。关于***起诉金额的构成，***称因***与京鑫广州分公司于2011年12月15日就2010年6月8日至2010年10月28***油漆供应进行的结算，总货款为6278377.24元，该货款扣减九州公司的支付的银行票据款3074026.19元后的3204351.05元即诉请的标的。为此，***提供了《**油漆结算清单汇总表》拟证明其主张，其中，该汇总表的载明需方为京鑫广州分公司，供方是***经营的广州市番禺澳汛建材经营部，在该汇总表的第十一页的收货单位确认处的内容为：“情况属实，请财务按实付款。***，2011年12月15日。”在该案审理过程中，京鑫公司申请广州市番禺区人民法院调取跨江桥整饰工程——广州大桥、海印大桥、江湾大桥、人民桥整饰工程施工及跨江桥整饰工程——海珠桥、解放大桥、鹤洞大桥整饰工程施工的施工合同，广州市番禺区人民法院依职权到广州市市政园林工程管理中心调取了广州建交（公施）中字〔2006〕第0239、0240号《中标通知书》，两《中标通知书》载明***建设集团有限公司与方阵公司（联合体）是跨江桥整饰工程——海珠桥、解放大桥、鹤洞大桥整饰工程施工的中标单位，第二市政公司与**公司（联合体）是跨江桥整饰工程——广州大桥、海印大桥、江湾大桥、人民桥整饰工程施工的中标单位。广州市番禺区法院基于以上查明的事实认为，***提供的《购销合同》签约代表处有京鑫广州分公司名称变更前即“河北京鑫建业集团有限公司广州分公司”的印章及***的签名，京鑫公司虽否认该印章的真实性，但并未提供相关的证据证明其主张，亦不申请对该印章的真实性进行鉴定，因此，应认定***与京鑫广州分公司签订的《购销合同》依法成立并生效，双方存在买卖合同关系。***称其***广州分公司指定的地点送货，亦收取过部分货款，并提供了2010年6月8日至2010年10月28日期间的送货单、退货单、**油漆结算清单汇总表、银行进账单等证明其主张，与***签订《购销合同》的签约代表***于2011年12月15日与***就送货记录、货款总额6278377.24元等进行了确认。***主张曾收取过相关货款，并提供了四张由九州公司作为出票人出具的银行票据，总金额为3074026.19元，九州公司确认涉诉工程是与京鑫广州分公司合作的工程，其出具票据是***广州分公司的要求代其支付货款。因此，应认定******广州分公司履行了交付货物的义务，京鑫公司亦应向***支付相应货款。***主***广州分公司支付货款3204351.05元，合法有据，予以支持。虽***主***广州分公司及九州公司合作做涉诉的工程、九州公司曾***广州分公司支付过相关货款，且九州公司亦予以确认，但签订《购销合同》的是***与京鑫广州分公司，根据合同相对性，供应货物的主体是***，支付货款的主体是京鑫广州分公司，因此，***主***公司承担清偿责任，不予支持。因京鑫广州分公司是京鑫公司设立的分公司，其并不具备法人资格，因此，京鑫公司应对京鑫广州分公司的债务承担清偿责任。广州市番禺区人民法院据此判决，京鑫广州分公司、京鑫公司支付***货款3204351.05元及利息（利息以3204351.05元为本金，自2011年12月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付至判决确定的清偿之日止，以本金为限）并驳回***的其余诉讼请求；案件诉讼费34834元，***广州分公司、京鑫公司负担。 上述判决作出后，京鑫广州分公司、京鑫公司向本院提起上诉，本院经审查认为，涉案《购销合同》***鑫广州分公司的公章，京鑫广州分公司、京鑫公司对公章的真实性亦予以确认，其虽称公章由案外人加盖，但未能提交证据予以证明，且即使公章由他人加盖，亦不影响其所盖公章行为的效力，因此，《购销合同》系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应予以确认。同时，***作为签约代表在《购销合同》上签名，京鑫广州分公司、京鑫公司虽称其不清楚***身份，但基于合同的有效性，二审法院认定***有权代表京鑫广州分公司对外签署法律文件。据此，由***签字的《**油漆结算清单汇总表》，二审法院亦认定为***代表京鑫广州分公司签字确认，该份汇总表可作为认定京鑫广州分公司欠付***货款金额的依据。《送货单》上“收货单位”虽有“河南九州防腐工程公司”名称，但各方均未能提交证据证明《送货单》上有九州公司员工签字，在九州公司未签署《购销合同》的情况下，京鑫广州分公司、京鑫公司要求九州公司承担付款责任，于法无据，不予支持。京鑫广州分公司、京鑫公司与九州公司关系，非该案审查内容，双方可另循法律途径解决。2015年6月15日，广州市中级人民法院作出（2015）穗中法民二终字第759号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判；二审案件受理费34834元，***广州分公司、京鑫公司共同负担。判决生效后，***向广州市番禺区人民法院申请强制执行。广州市番禺区人民法院于2015年7月15日***广州分公司、京鑫公司发出（2015）穗番法执字第3960号执行通知书，要求京鑫公司、京鑫广州分公司在收到执行通知书后，立即履行法律文书确定的全部义务：货款3204351.05元及利息（自2011年12月15日计算），案件受理费34834元及迟延履行期间的债务利息（自2015年7月8日计算），并承担案件执行费。据京鑫公司、京鑫广州分公司反映，法院冻结了账户但款项尚未支付。 2015年11月10日，京鑫公司、京鑫广州分公司向原审法院提起诉讼，要求第二市政公司、***集团、**公司、方阵公司、九州公司、***、防腐公司连带赔偿京鑫公司、京鑫广州分公司履行上述（2014）穗番法石民初字第46号、（2015）穗中法民二终字第759号民事判决书中的损失（货款3204351.05元、受理费69668元）及利息损失。一审庭审中，第二市政公司称其与**公司是广州大桥、海印大桥、江湾大桥、人民桥整饰工程的中标单位，中标后第二市政公司将工程发包给防腐开发公司，至于防腐开发公司是否有继续分包第二市政公司不清楚。***集团称其与方阵公司是海珠桥、解放大桥、鹤洞大桥整饰工程的中标单位，中标后***集团将工程交给***集团建设有限公司，***集团建设有限公司将工程交给九州公司施工。***集团向原审法院提交了《联合经营合同》、《关于财政业务委托的通知》、施工工程结算评审报告书、《关于跨江整饰工程—海珠桥、解放大桥、鹤洞大桥工程结算评审结果的通知》，其中《联合经营合同》约定***集团建设有限公司将跨江整饰工程—海珠桥、解放大桥、鹤洞大桥整饰工程施工工程以联合经营模式交由九州公司负责组织施工。《关于财政业务委托的通知》记载广州市财政局委托广东华禹工程咨询有限公司对市建委送审的跨江整饰工程—海珠桥、解放大桥、鹤洞大桥工程施工工程结算进行审核。广东华禹工程咨询有限公司出具的施工工程结算评审报告书，记载：工程名称跨江整饰工程—海珠桥、解放大桥、鹤洞大桥工程施工工程，工程地点为海珠桥、解放大桥、鹤洞大桥3座跨江桥梁，建设单位为广州市市政园林局，代建单位为广州市市政园林工程管理中心，承包单位为***建设集团有限公司、方阵公司，实际工程开工日期为2006年6月12日，现场施工于2006年7月2日正式停工，施工时间为20日历天，直至2007年11月3日正式复工，实际工程竣工验收日期为2008年8月20日。原审法院限期京鑫公司、京鑫广州分公司对上述证据发表质证意见，逾期视为没有异议，京鑫公司、京鑫广州分公司在限定期限内没有提出质证意见。***向法院提交了《单位（子单位）工程验收记录》、《建设工程竣工验收报告》，上述两份证据记载，工程名称跨江桥整饰工程—广州大桥、海印大桥、江湾大桥、人民桥整饰工程施工，工程地点为广州大桥、海印大桥、江湾大桥、人民桥，建设单位为广州市市政园林局，总承包单位为第二市政公司及**公司，开工日期为2006年6月12日，于2008年8月7日竣工验收合格。京鑫公司、京鑫广州分公司对***所提交的上述证据真实性不予确认，第二市政公司对证据真实性、合法性、关联性无异议。 关于（2014）穗番法石民初字第46号民事判决书诉争货款与上述七座大桥整饰工程的关系，京鑫公司、京鑫广州分公司称其是根据上述判决书提起本案诉讼，根据判决查明中送货单所记载的地址以及番禺区法院调取的两份《中标通知书》可见，诉争货款与七座大桥整饰工程的关系。第二市政公司称其与京鑫公司、京鑫广州分公司不存在任何合同关系，（2014）穗番法石民初字第46号民事判决书所涉及的送货地点众多，无法判定与七座大桥整饰工程有关。***集团称其承包的工程均在案发之前已经验收完毕，故生效判决诉争货款与其无关，番禺区法院所调取的两份《中标通知书》与其审理的纠纷无关。九州公司、***称，（2014）穗番法石民初字第46号民事判决书中货款所涉及的工程是从2010年开始九州公司从广州市政工程维修处承包的广州大桥、海印大桥、江湾大桥、人民桥、海珠桥、解放大桥、鹤洞大桥等跨江桥整饰工程，并非涉案《中标通知书》所涉及的工程，工程由九州公司与京鑫公司、京鑫广州分公司合作施工；九州公司与发包单位有签订合同，但合同已经遗失，工程已经结算完毕并收到工程款；与京鑫公司、京鑫广州分公司合作过程中九州公司***公司、京鑫广州分公司向***支付了部分材料款，其余材料款因没有支付导致诉讼发生，除此之外没有***公司、京鑫广州分公司支付其他款项；京鑫公司、京鑫广州分公司与九州公司没有结算，双方口头约定合作，但没有约定分成比例，京鑫公司、京鑫广州分公司可随时与九州公司结算，至***公司、京鑫广州分公司不结算的原因九州公司不清楚；除（2014）穗番法石民初字第46号民事判决书所查明送货单中记载了收货单位外，九州公司无其他证据证明合作施工的事实。京鑫公司、京鑫广州分公司不确认九州公司所述双方合作施工的主张，京鑫公司、京鑫广州分公司没有从九州公司处收取任何款项。关***公司、京鑫广州分公司与***的关系，京鑫公司、京鑫广州分公司称在出借印章给***期间，***在《购销合同》上加***广州分公司的印章，***公司、京鑫广州分公司无证据证明出借印章的事实；京鑫公司、京鑫广州分公司没有向***支付过工资，双方没有劳动合同关系；对***与九州公司串通的主***公司、京鑫广州分公司没有证据证明。***称京鑫公司、京鑫广州分公司的印章***公司、京鑫广州分公司自行保管，京鑫公司、京鑫广州分公司所主张出借印章的事实并不属实；***是代表京鑫广州分公司管理工程现场施工，是京鑫广州分公司的员工，但没有与京鑫广州分公司签订劳动合同。 京鑫公司、京鑫广州分公司共同诉称：第二市政公司、***集团、**公司、方阵公司共同中标了广州市海印大桥、广州大桥等的整饰工程后均转包给九州公司实际施工。九州公司及***恶意串通，与案外人***（系广州市番禺澳汛建材经营部的经营者）以京鑫广州分公司的名义于2010年6月8日签订了《购销合同》，且***利用京鑫广州分公司公章管理的漏洞，盖上了京鑫广州分公司的公章。其后，由于九州公司拖欠案外人***的货款3204351.05元,案外人***将京鑫公司、京鑫广州分公司及九州公司诉至番禺区人民法院，案经番禺区人民法院及广州市中级人民法院审理终结，判令京鑫公司、京鑫广州分公司支付***货款3204351.05元及一二审诉讼费69668元。京鑫公司、京鑫广州分公司认为，相关工程的中标单位分别为第二市政公司、***集团、**公司、方阵公司，实际施工人是九州公司。该第二市政公司、***集团、**公司、方阵公司、九州公司是涉案工程的实际受益人，故而应当依法共同赔偿京鑫公司、京鑫广州分公司的损失，***作为项目的实际施工负责人，利用京鑫广州分公司管理的漏洞，盖上京鑫广州分公司的公章的行为也是造成京鑫公司、京鑫广州分公司损失的原因，亦应当依法承担连带责任。防腐开发公司从第二市政公司承包了部分大桥的整饰工程，应***公司、京鑫广州分公司支付货款。故诉请要求：一、判令第二市政公司、***集团、**公司、方阵公司、九州公司、***、防腐公司连带赔偿京鑫公司、京鑫广州分公司经济损失3274019.05元；二、判令第二市政公司、***集团、**公司、方阵公司、九州公司、***、防腐公司连带赔偿京鑫公司、京鑫广州分公司以3204351.05元为本金，自2011年12月15日起按照同期同类贷款利率给付至清偿3204351.05元之日止的利息损失；三、判令京鑫公司、京鑫广州分公司共同承担本案诉讼费用。 原审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，京鑫公司、京鑫广州分公司主***公司与***恶意串通，利用京鑫广州分公司的公章管理漏洞，以京鑫广州分公司的名义与案外人***签订《购销合同》加***广州分公司公章，致使京鑫公司、京鑫广州分公司在（2014）穗番法石民初字第46号案中被番禺区法院判决承担给付货款及利息的义务，并以此为由要求九州公司、***以及作为货物实际使用单位的第二市政公司、***集团、**公司、方阵公司、九州公司、防腐开发公司共同承担损失赔偿责任。原审法院对此认为，首先，京鑫公司、京鑫广州分公司并无证据证明九州公司与***恶意串通加***广州分公司的印章，京鑫公司、京鑫广州分公司也无证据证明《购销合同》上的印章为***或九州公司所加盖。且《购销合同》已经（2014）穗番法石民初字第46号、（2015）穗中法民二终字第759号民事判决书确认为各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，故对京鑫公司、京鑫广州分公司主***公司与***恶意串通加***广州分公司印章的意见，原审法院不予采信。其次，虽然广州市番禺区人民法院于（2014）穗番法石民初字第46号案中调取了涉及广州大桥、海印大桥、江湾大桥、人民桥、海珠桥、解放大桥、鹤洞大桥整饰工程的两份《中标通知书》，但番禺法院并未认定该案诉争货物与本案第二市政公司、***集团、**公司、方阵公司及所承接工程的关联性。本案中，***集团向原审法院提交了《联合经营合同》、《关于财政业务委托的通知》、施工工程结算评审报告书、《关于跨江整饰工程—海珠桥、解放大桥、鹤洞大桥工程结算评审结果的通知》，***向法院提交了《单位（子单位）工程验收记录》、《建设工程竣工验收报告》，京鑫公司、京鑫广州分公司对该些证据未能提交反证，上述证据可作为定案依据。（2014）穗番法石民初字第46号案中争议货款的交易时间为2010年6月8日至2010年10月28日，而从上述证据显示，《中标通知书》所涉工程早在货物交易形成之前已经竣工，明显存在矛盾。京鑫公司、京鑫广州分公司并不能证明另案争议货款与第二市政公司、***集团、**公司、方阵公司、防腐开发公司的关联性。第三，本案中，九州公司主张（2014）穗番法石民初字第46号民事判决书中货款所涉及的工程是从2010年开始九州公司从广州市政工程维修处承包的广州大桥、海印大桥、江湾大桥、人民桥、海珠桥、解放大桥、鹤洞大桥等跨江桥整饰工程，且工程由九州公司与京鑫公司、京鑫广州分公司合作施工。虽然九州公司于本案中未能提交证据予以佐证，但***作为《购销合同》中京鑫广州分公司的签约代表，且经生效法律文书认定有权代表京鑫广州分公司对外签署法律文件，***对九州公司主张的京鑫公司、京鑫广州分公司与九州公司合作施工的事实亦予以确认。而九州公司所主张的其与京鑫广州分公司合作工程，并***广州分公司的要求代其支付货款的意见在生效（2014）穗番法石民初字第46号判决书中是作为认定京鑫广州分公司向***支付货款的依据，故对九州公司主张与京鑫公司、京鑫广州分公司合作施工的说法，原审法院予以采信。因本案为财产损害赔偿纠纷，跟京鑫公司、京鑫广州分公司与九州公司之间的合作纠纷属不同法律关系，京鑫公司、京鑫广州分公司可另寻其他途径解决。京鑫公司、京鑫广州分公司要求第二市政公司、***集团、**公司、方阵公司、九州公司、***、防腐公司连带赔偿损失，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回京鑫建设集团有限公司、京鑫建设集团有限公司广州分公司的诉讼请求。本案一审受理费33232元，由原告京鑫建设集团有限公司、京鑫建设集团有限公司广州分公司共同负担。 判后，上诉人京鑫公司、京鑫广州分公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，导致错误判决。且原审法院未作释明亦属程序违法。一、原审判决认定事实错误，导致错误判决：在九州公司没有提交任何实质证据的情况下，仅凭“***对九州公司主张的原告与九州公司合作施工的事实亦予以确认”就贸然以“对九州公司主张与原告合作施工的说法，本院予以采信”为由认定九州公司与京鑫公司、京鑫广州分公司就涉案工程是合作关系显属认定事实错误。通过一审查明的事实可以确认，工程系从广州市政工程维修处承包而来，承包人系九州公司，九州公司承认就涉案工程存在承包合同关系，但是称合同已经遗失。值得注意的是，作为九州公司项目管理人的***提供的工程资料也可以印证***的身份具有特殊性，实际上，京鑫公司与九州公司并不存在合作关系，但由于当时***身份上的特殊性，其既是九州公司承包上述项目的负责人，也同时可以使用到京鑫公司的印章，从而造成了所谓合作的假象，证明双方系合作关系的证据恰恰也只是***个人的**，并无其他书面证据相印证。从风险预防角度看，如果是合作关系，京鑫公司、京鑫广州分公司与市政工程维修处没有签订承包合同，同时也没有和有承包合同的九州公司签订合作合同，显然与常识相悖；从工程款结算角度看，九州公司和***称维修处的工程款已经全部拨付给九州公司，但是九州公司并末将工程款拨给京鑫公司、京鑫广州分公司一分，涉案项目管理人***既然是九州公司的项目负责人，也是京鑫公司、京鑫广州分公司项目管理人，如何还需要京鑫公司、京鑫广州分公司是另行派人参与工程结算，如何还能出现300余万元的材料费未支付，显然，***在本案中仅仅是九州公司的工程负责人，其仅仅是利用了与京鑫公司、京鑫广州分公司关系密切及公章管理上的漏洞，恶意转移债务，非法牟利，其行为是典型的恶意欺诈行为。***的行为在客观上等于制造了九州公司与京鑫公司、京鑫广州分公司合作的假象，在九州公司获取了全部合同约定的工程款后，拒绝支付剩余材料费，利用未实际履行的京鑫公司、京鑫广州分公司签署的购销合同，转移债务到京鑫公司、京鑫广州分公司处，此行为显然侵犯了京鑫公司、京鑫广州分公司的财产权利，九州公司与***就此应该承担赔偿责任。二、原审法院未作释明，导致遗漏了被告，亦属程序违法：按原审法院庭审情况，原审法院明显在仔细追查涉讼货物的工程款去向，这也是京鑫公司、京鑫广州分公司所期盼的。但直到第二次结束，涉讼货物的工程款去向尚未完全查明，京鑫公司、京鑫广州分公司正在等待九州公司提交其与广州市政工程维修处的有关合同时，突然收到了原审法院的判决书。原审法院因未做任何释明，导致未将广州市政工程维修处追加为被告亦属严重的程序违法。前述已经提及，九州公司及***已经确认了与市政工程维修处就涉案工程存在承包关系，工程款的流向自然是从维修处流向九州公司，京鑫公司、京鑫广州分公司就涉案工程并未收到任何工程款，合作关系也仅仅是***个人**，并没有任何书面证据证实，此案如果是合作关系，那么京鑫公司、京鑫广州分公司与九州公司等于均系市政工程维修处转包或者分包的施工单位，如果发包单位维修处并未***公司、京鑫广州分公司或者九州公司支付工程款或者足额支付工程款，京鑫公司、京鑫广州分公司自然有***修处主张工程款，追加其作为本案被告，以弥补材料费损失，但是原审法院对此并未查明，就草草做出一审判决，其裁判行为显然在程序上是错误的。三、即便原审法院认定事实无误，原审法院未明确释明亦属程序违法：原审法院认为本案不属于财产损害赔偿纠纷，而是合作合同纠纷，但是即便本案依据***的**，认定为合作纠纷，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变讼请求”的规定，即便原审法院认定事实无误，亦应当依据前述司法解释的明确规定告知人可以变更诉讼请求，但原审法院未作出相关释明亦属严重的程序违法，其行为客观上造京鑫公司、京鑫广州分公司权利受到损害。 据此，京鑫公司、京鑫广州分公司上诉请求：一、撤销原审判决。二、判令河南九州防腐工程有限公司、***连带赔偿：1.京鑫建设集团有限公司、河北京鑫建业集团有限公司广州分公司经济损失人民币3274019.05元；2.京鑫建设集团有限公司、河北京鑫建业集团有限公司广州分公司以人民币3204351．05元为本金，自2011年12月15日起按照同期同类贷款利率计付至清偿3204351．05元之日止的利息损失(暂计人民币30000元整)．三、判令河南九州防腐工程有限公司、***承担本案一、二审的全部诉讼费用。 被上诉人九州公司、***，原审被告第二市政公司、***集团服从原审判决，不同意京鑫公司、京鑫广州分公司的上诉请求。 原审被告**公司、方阵公司、防腐开发公司经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 对于原审法院查明的事实，本院予以确认。 本院经审理认为：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案为财产损害赔偿纠纷，京鑫公司、京鑫广州分公司虽然主***公司与***恶意串通，利用京鑫广州分公司的公章管理漏洞，以京鑫广州分公司的名义与案外人***签订《购销合同》加***广州分公司公章，致使京鑫公司、京鑫广州分公司遭受损失，并以此为由要求九州公司、***承担损失赔偿责任。但已生效的（2014）穗番法石民初字第46号、（2015）穗中法民二终字第759号民事判决书已确认京鑫广州分公司与案外人***签订的《购销合同》合法有效且确认***有权代表京鑫广州分公司对外签署法律文件，京鑫公司、京鑫广州分公司没有充分有效的证据证明九州公司与***恶意串通损害其利益从而导致其财产受到损害，京鑫公司、京鑫广州分公司应承担举证不能的不利后果。京鑫公司、京鑫广州分公司的上述主张理据不足，本院不予采信。 二审期间，京鑫公司、京鑫广州分公司向本院提交了《追加诉讼当事人申请书》，要求追加广州市市政工程维修处为本案当事人，主张广州市市政工程维修处作为案涉货物的实际使用人，应当***公司、京鑫广州分公司承担给付货款的责任，并请求将财产损害赔偿纠纷变更为合作纠纷，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”庭询中，九州公司、***、第二市政公司、***集团在本案中对京鑫公司、京鑫广州分公司的上述主张均不予同意，故本院对京鑫公司、京鑫广州分公司的上述申请和主张，均不予准许。如果各方还有其他基础法律关系，可另行主张。 综上所述，对京鑫公司、京鑫广州分公司的上诉请求，本院不予支持；原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33232元，***建设集团有限公司、京鑫建设集团有限公司广州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　肖　凯 二〇一九年六月二十七日 书记员　　*** **