某某、某某建设投资有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省***人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川2022民初1111号 原告:***，男，1963年5月11日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：**，女，系***之妻，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：***,四川蓉城律师事务所律师。 被告：***建设投资有限责任公司，住所地四川省***天池镇池南路建设局六楼，统一社会信用代码91512022754722245F。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，四川精略律师事务所律师。 被告：四川恒通建筑安装工程有限公司，住所地四川省***天池镇公园路153号，统一社会信用代码91512022206602496A。 法定代表人：**，总经理。 原告***与被告***建设投资有限责任公司（简称建投公司）、四川恒通建筑安装工程有限公司（简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案受理，依法适用普通程序。在诉讼过程中，***向本院提出财产保全申请，本院经审查后，依法作出（2020）川2022民初1111号民事裁定书，裁定对恒通公司在建投公司的***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）经结算后的欠付工程款在8,000,000元的限额内予以扣留。2021年2月8日，本院根据***的申请作出（2020）川2022民初1111号之一民事裁定书，裁定解除对恒通公司在建投公司的***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）200,000元工程款的扣留。2020年7月30日，***向本院书面申请延期开庭。2020年9月7日，本院组织双方当事人进行了证据交换。2020年9月9日，本院依法组成合议庭进行了第一次庭审。2020年11月11日，***向本院提出申请，要求对其完成的涉案工程造价进行鉴定，本案扣减了鉴定期间。鉴定机构中恒德佳工程咨询有限公司于2021年7月1作出鉴定意见。因本案案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限2个月。2021年7月21日，本案本院依法组成合议庭公开开庭进行了第二次庭审，***及委托诉讼代理人**、***、建投公司委托诉讼代理人***、恒通公司法定代表人**到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 ***向本院提出诉讼请求：1.判令建投公司与恒通公司共同向***支付工程款10,181,477.27元及利息;2.判令***有权就***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）的工程款价款优先受偿；3.本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：2010年，因***在***人民政府市建设土地资源整合中积极协调解决军事光缆迁建问题，经中国人民解放军78086部队认可推荐，建投公司决定将***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）交由***以恒通公司的名义承建。2010年8月20日，建投公司与恒通公司签订《***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）施工合同》，约定：涉案工程采用包工包料的总费用包干方式承包；涉案工程财政评审价为2,904,060.12元，工程实际费用以财政评审价下浮5%进行审计，具体结算价格以审计决算价为支付依据；付款方式为：自双方签订合同之日起五个工作日内支付合同价款的20%，完成50%的工程后再支付合同价款的20%，工程完工后，验收合格并经部队认可后支付审计决算价的全部余款。合同签订后，***积极组织施工。施工过程中，根据县政府安排，建投公司要求同步增设预留通信管线，并认可增加工程量的工程价款按军事光缆定额计算价款，并纳入涉案工程结算给付。另外，由于施工周边存在安全隐患，建投公司确定，***全垫资负责清运施工现场周边弃土、协调弃土场堰塘的谈判及赔偿，该工程包干价为150万元，一并纳入涉案工程结算付款。2011年7月30日，中国人民解放军78086部队向恒通公司出具《***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）竣工确认书》，确认涉案工程已全面竣工，工程质量符合合同要求并已交付部队使用。现涉案工程已交付使用多年，但建投公司至今未将涉案工程报送审计。经***单方委托造价鉴定，涉案工程造价为11,111,477.27元，但建投公司仅给付***工程款930,000元，尚欠工程款10,181,477.27元。因恒通公司系施工合同名义的签订主体，基于其与***的挂靠关系，其应当对建投公司的付款义务承担共同清偿责任。 建投公司辩称，一、建投公司已向恒通公司支付工程款1,672,000元。恒通公司是否如数拨付给***，建投公司不知情。1,672,000元中的9,000元，系因该工程的安全事故，建投公司代付对第三方***的补偿款，应该在工程款中冲抵；二、建投公司与恒通公司之间构成的发包与承包关系，并没有与***建立合同关系；三、恒通公司就承建的案涉工程完工后，截至目前并未向建投公司提供结算资料启动结算，所以建投公司无法按照程序提请政府进行审计决算，致使工程款给付的条件尚未成就，所以***暂不具有对未付工程款部分的请求权；四、***方提请的第三方审价结论，由于审价内容和取费依据没有合同约定根据，也不符合相关法律规定，故不能作为计算下欠工程款的基础数据。 恒通公司辩称：一、结合***自述，经中国人民解放军78086部队认可推荐，建投公司决定将***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）交由***以恒通公司的名义承建。该工程事先三方已经协商落实好了，在没有与四川恒通公司协商的情况下，即安排***以恒通公司名义承建工程，是盗用恒通公司资质的行为，是违法的，违法行为自始无效；二、本案系建筑施工合同纠纷，依法成立的合同仅对当事人具有法定约束力。恒通公司与***之间并不具有涉案施工合同，该案对恒通公司不具有法律约束力，恒通公司不是本案的适格被告；三、该工程的工程款自始至终都是安排通过恒通公司账户过账，且安排通过恒通公司账户过账的资金，***已经全额领取。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方有争议的证据本院认定如下： ***提供的证据：1.《军用光缆临时性保护安全协议书》、中国人民解放军78086部队（函）（关于进行军用国防光缆通信线路建设事）和《***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）施工合同》，被告方对真实性无异议，对证明目的有异议。本院认为，结合原被告**及其他证据综合分析，该三份证据能证明***系涉案工程的实际施工人，故对该三份证据予以采信;2.《***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）竣工确认书》上的签字均为自然人，无单位签字，既然是军事光缆工程，那么确认竣工，必然要由单位**或单位委托的人签字，***并没有提供证据证明该自然人系78086部队71分队乐至站的工作人员，也没有提供证据证明单位委托该工作人员签字确认竣工的事实。本院认为，虽然结合其他证据能证明涉案工程现已竣工，但不能以此证据证明涉案工程竣工的时间，故对该证据不予采信；3.中国人民解放军78086部队司令部（函）（关于军用通信工程预决算相关费率计取办法说明），系部队发给政府等相关部门，要求军用通信工程预决算按08定额计算。而***挂靠公司承揽工程，因此涉案工程首先参照的是***与新城公司签订的合同，在合同无法参照的情况下，再根据涉案工程的性质决定采用什么定额计算，因此该证据不能单独作为计算工程造价的依据；4.收款收据（ＮＯ0173906）能证明***挂靠恒通公司修建涉案工程的事实，予以采信；5.《关于军事光缆（军光站至2号桥和磷肥厂至军光站）工程增加工程量的情况说明》，本院认为该证据不能达到原告的证明目的，不予以采信。理由：首先，该情况说明实质上是当事人**，***作为直接利害关系人，仅有其个人**不能作为认定事实的依据，因此需要补强证据；其次，该情况说明上虽有政府相关工作人员及建投公司原法定代表人的签名，但签字人均笼统签注为“**的情况属实”、“反映情况属实”或“该资料***反映内容属实”，签字人签署的时间为2017年或2018年，签字人或离职或退休，因此对该情况说明需签字人到庭予以补强说明；最后，为补强证据，***申请证人**到庭作证。**作为工程施工合同签订和履行时的合同相对方的法定代表人，应当清楚合同权利与义务的约定。**并未**增加工程是否约定了工程价款的结算方式，关于弃土清运工程，****是问新城公司老总周盖才知道的，价款好像是100多万元。但其随后又**对增加工程及弃土清运工程具体如何计价，如何确定权利义务不清楚。**的证言并未达到补强证据的作用，反而使该情况说明中的内容更加真伪难辨；6.《***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）结算造价编制报告》［***编（2019）0106号］系***单方委托，本院不予采信。7.证人**的证人证言，本院认为，证人**系建投公司原法定代表人，参加涉案工程事务，故证言中与其他证据能相互印证内容予以采信。8.《***财政投资评审中心关于***天童大道军事光缆迁建管道工程招标控制价的评审报告》（乐财投评［2010］174号）、《***审计局关于***天童大道军事光缆迁建管道工程竣工结算审计告知书》、基本建设工程预（结）算审核定案表、《***天童大道项目用地新建军用通信管道工程施工合同》、《***天童大道军事光缆迁建管道工程工程结算书》。该组证据所涉工程虽与涉案工程属同期承建的军用通信管道工程，但该组证据并未反映出有合同外工程以及合同外工程的计价方式，故对该证据不予采信。 建投公司提供的证据：1.2012年12月20日的收款收据和2012年12月19日的委托书，建投公司称此款为用于代扣的700,000元的工程款税金33,000元，对此，***不予认可，并称建投公司提供的建筑业统一发票已证明700,000元的工程款税金已于2011年9月27日缴纳完毕。本院认为，该证据无法证明代款税款的完税税率、完税项目，故对该证据不予采信；2.***保证书上反映的是***坐摩托车摔倒，但不能证明是***修建涉案工程导致，领条上虽有相关领导签字，但无***签字追认或其他证据证明其事后追认。故对***保证书和领条不予采信;3.建设项目的评审情况汇总表中的评审价与双方签订的合同中评审价格一致,能够证明本案待证事实，予以采信。 审理中，本院根据***的申请，依法委托中恒德佳工程咨询有限公司对***完成的涉案工程造价进行鉴定，该鉴定单位作出了中恒司鉴【2021】字第7号《工程造价鉴定意见书》。 对鉴定意见认定如下：双方当事人对鉴定金额均无异议，仅是对工程折价补偿款是否下浮5%、签证土方转运价款是否以鉴定结果作为折价补偿依据、涉案工程军用线路和民用线路以何种定额计价有争议。本院认为该鉴定程序合法，未发现鉴定内容有违反法律规定的情形，故对该鉴定意见应予以采信。 根据原被告**和经审查确认的证据，认定事实如下： 2010年8月20日，***挂靠恒通公司并以恒通公司的名义作为乙方与建投公司作为甲方签订《***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）施工合同》。该合同约定与本案有关的内容：甲方委托乙方承建***二环线军事光缆改造加固工程（军光站—磷肥厂段）；工程承包方式为包工包料的总费用包干方式承包；工程费用及支付方式为：1.工程财政评审价为2,904,060.12元，工程实际费用以财政评审价下浮5%进行审计，具体结算价格以审计决算价为支付依据；2.付款方式为自双方签订合同之日起五个工作日内由甲方支付合同款项的20%给乙方，完成50%的工程后再支付合同款项的20%给乙方，工程完工后，验收合格并经部队认可后支付审计决算价的全部余款。合同签订后，***组织人员进行施工。施工过程中，建投公司要求同步增设预留通信管线，***根据要求对同步增设预留通信管线进行施工。由于检察院等工程弃土堆至二环路，造成军事光缆无法施工和影响工程质量，故建投公司将该弃土的清运工作交***转运处理并完成了施工。建投公司共计向***支付183万元，且通过恒通公司账户转付的款项***均予以领取。工程竣工并交付后，双方至今未进行审计决算。在审理过程中，本院根据***的申请，依法委托中恒德佳工程咨询有限公司对***完成的涉案工程造价进行鉴定，该鉴定单位作出了中恒司鉴【2021】字第7号《工程造价鉴定意见书》。该鉴定意见未采用合同约定的财政评审价，鉴定金额未参照合同约定下浮5%。鉴定结论：一、鉴定人根据***及建投公司确定的工程现场签证单的鉴定金额为1,251,242.16元，该鉴定金额为确定性意见；二、以下工程内容及其造价金额，是合同约定不明确部分，鉴定人做出选择性意见。具体如下：1.根据《四川省建设工程工程量清单计价定额》2009计算的签证土方转运价款为1,101,471.59元，该金额未包括土方堆场费用；2.根据***提供的“关于军事光缆（军光站至2号桥和磷肥厂至军光站）工程增加工程量的情况说明”计算的签证土方转运价款为包干总价1,500,000元;3.根据《四川省建设工程工程量清单计价定额》2009计算的***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）军事线路部分的价款为5,233,779.91元；4.根据《通信建设工程预算定额》2008计算的***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）军事线路部分的价款为6,767,301.45元；5.根据《四川省建设工程工程量清单计价定额》2009计算的***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）民用线路部分的价款为1,561,912.40元;6.根据《通信建设工程预算定额》2008计算的***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）民用线路部分的价款为1,994,648.84元。 另查明，***预先支付的鉴定费192,083元。 本院认为，***与建投公司之间形成了三个合同。首先，***挂靠恒通公司并以恒通公司的名义与建投公司签订《***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）施工合同》，因军事线路工程系国防工程，全部使用国有资金投资项目，按照法律规定应进行招投标，但未进行招投标，同时涉案工程承包人系借用恒通公司名义的自然人***，无相应资质；其次，***与建投公司形成的民用线路工程合同关系，民用线路工程关系社会公共利益，按照法律规定必须进行招投标，但未进行招投标；最后，***与建投公司形成的土方转运工程合同，该工程系全部使用国有资金投资项目，按照法律规定必须进行招投标，但未进行招投标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条【法释（2004）14号】：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的”之规定，***与建投公司形成的三个合同均属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。建设工程施工的过程是将劳动和建筑材料物化为建筑产品的过程，由此决定了无效合同只能适用折价补偿的返还原则。签订合同后，***根据协议履行了三个合同约定的施工内容，涉案工程已交付使用，建投公司并无证据证明涉案工程质量不合格，建投公司应折价补偿***。因此本案争议的焦点为：1.建投公司应付***涉案工程全部折价补偿款金额问题：2.建投公司已付***涉案工程折价补偿款金额问题；3.建投公司是否应向***支付欠付折价补偿款利息及金额的问题；4.恒通公司是否应承担责任问题；5.***是否有权就***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）的工程价款优先受偿问题。 一、关于建投公司应支付给***涉案工程全部折价补偿款金额问题。 1.关于军事线路工程折价补偿款问题。 无效的建设施工合同参照合同约定支付折价补偿价款，符合签约时当事人的真实意思，且有利于保证工程质量，平衡双方之间的利益关系，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2004）14号】第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请示参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。可否参照以及如何参照，应坚持公平、诚信的基本原则上，根据案件的实际情况确定，同时被参照的约定不得违反法律、行政法规的强制性规定和违背公序良俗。针对军事线路工程，***与建投公司签订了书面的协议，双方的协议约定，以财政评审价下浮5%进行审计，并以审计决算价为支付依据。***主张的工程款是依据其单方委托造价鉴定金额减去已付工程款而得来的结果，其单方委托造价鉴定结论在工程实际总价的基础上下浮了5%，由此可以认定工程价款下浮5%是原告的真实意思，建投公司对此亦无议，且该意思并未违反法律的规定。故建投公司应付给***的军事线路工程折价补偿款应在该部分工程实际总价的基础上下浮5%。 （1）.关于工程现场签证单的折价补偿款。经鉴定确定性意见为1,251,242.16元，参照双方合同的约定，该金额应下浮5%，工程现场签证单折价补偿款应为1,188,680.05元。 （2）.关于军事线路部分的折价补偿款。《***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）施工合同》未约定该部分工程款的计算定额，只能根据该部分工程的性质确定计算折价补偿款的定额。该部分工程系军事光缆工程，根据其性质决定了该部分应以《通信建设工程预算定额》2008计算工程款。参照双方合同的约定，该部分工程款下浮5%。该部分的工程折价补偿款应为6,767,301.45元×95%=6,428,936.38元。 军事线路工程的折价补偿款共计应为1,188,680.05元+6,428,936.38元=7,617,616.43元。 2.关于民用线路工程和土方转运工程的折价补偿款问题。***与建投公司未签订书面的民用线路工程合同和土方转运工程合同，因此导致双方对工程的价款约定不明。民用线路工程和土方转运工程的折价补偿款只能根据该部分工程的性质确定计算折价补偿款的定额，故应以《四川省建设工程工程量清单计价定额》2009计算该工程的折价补偿款。理由如下：首先，供参照的工程价款的约定应是明确，***提供的证据不足以证明民用线路工程以《通信建设工程预算定额》2008定额计价和土方转运工程包干价为1,500,000元；其次，供参照的工程价款的约定应当是合同相对人建投公司作出；再次，供参照的工程价款的约定应是合法的，不得违反法律、行政法规的强制性规定和违背公序良俗。违反强制性规定的工程价款的约定能否作为结算依据与合同是否有效无关。即使在有效合同中，违反强制性规定的工程价款的约定条文不能作为结算工程款依据，无效合同中同样当然归于无效，也不能作为确定折价补偿款的依据，无效建设施工合同的折价补偿原则并不意味着保护当事的违法利益。民用线路工程和土方转运工程均系国有资金投资项目，工程价款的确定应经过严格并且合法的程序决定，个人口头表态不能作为计价依据。最后，***已履行了无效的民用线路工程和土方转运工程合同，其对工程付出的劳动和建筑材料已物化为建筑产品，理应对其予以折价补偿。在没有约定可参照或约定明显违规的情况下，民用线路工程的折价补偿款理应根据该部分工程的性质确定计价的定额，土方转运工程应以鉴定的金额确定折价补偿款。经鉴定，按照的《四川省建设工程工程量清单计价定额》2009计算民用线路部分的折价补偿款为1,561,912.40元，土方转运工程的折价补偿款为1,101,471.59元。 二、建投公司已付***涉案工程折价补偿款金额及欠付工程折价补偿款金额问题。 1.***认可建投公司已支付折价补偿款1,830,000元。 2.关于***的9,000元的损害赔偿款。***保证书上反映的是***坐摩托车摔倒，但不能证明是***修建案涉工程所致，也无***签字追认或其他证据证明其事后追认。故该款不应计入已付折价补偿款。 3.关于代缴的33,000元税金问题。因建投公司提供的证据无法证明系代扣代缴涉案工程的税金，故此款不应计入已付折价补偿款。 综上，建投公司欠付***工程折价补偿款：（1）军事线路部分工程欠付折价补偿款应为：7,617,616.43元-1,830,000元=5,787,616.43；（2）民用线路部分工程欠付折价补偿款应为1,561,912.40元；（3）土方转运工程欠付的折价补偿款为1,101,471.59元。 三、建投公司是否应向***支付欠付工程折价补偿款利息的问题。 利息属于法定孳息，与工程折价补偿款具有附随性，因其附随性决定了工程折价补偿款确定后，利息的计算才能确定，不应简单的按照有效合同来确定利息的起算时间。有效的建投施工合同应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释（2004）14号】第十八条规定确定利息的计算时间，但本案系无效建投施工合同，且本案涉案工程长久不能结算双方均有过错，以上述条款规定工程折价补偿款的起算时间显然对建投公司不公平，同时这与无效合同的处理原则及规范建筑市场的初衷相悖，也与利息的附随性不符。本案的工程折价补偿款在法律文书生效后才能确定，若建投公司未按生效法律文书履行义务的情况下，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条已规定了法律文书生效后的利息计算问题，故原告主张的利息本院不予支持。 四、关于恒通公司是否应承担责任问题。涉案工程系***挂靠恒通公司而修建，***系实际的承包人，恒通公司未参与承建，双方非转包关系，且建投公司通过恒通公司账户支付的工程款，***已全额领取，故***主张恒通公司承担责任无事实与法律依据，本院不予支持。***保全的财产并非恒通公司的应收工程款，该保全系***认识上的错误，故本案保全费应由***自行承担。 五、关于***是否有权就***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）的工程价款优先受偿问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定，***仅有对其承建的可折价或者可拍卖的工程，在折价或者拍卖后享有优先受偿权利。***二环线军事光缆改造加固工程（军光站-磷肥厂段）的工程系国防工程，不可折价或者拍卖变卖，故***主张优先权的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释[2004]14号】第一条、第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、限被告***建设投资有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告***支付军事线路工程折价补偿款5,787,616.43元； 二、限被告***建设投资有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告***支付民用线路工程折价补偿款1,561,912.40元； 三、限被告***建设投资有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告***支付弃土清运工程折价补偿款1,101,471.59元； 四、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费82,889元，原告***负担11,480元，被告***建设投资有限责任公司负担71,409元。保全费5,000元，由原告***负担。鉴定费192,083元，由被告***建设投资有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审　判　长　任　军 人民陪审员　张　彬 人民陪审员　*** 二〇二一年九月二十九日 书　记　员　***