四川久远科技股份有限公司、四川久远成阿科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川07民终51号

上诉人(原审被告)：四川久远科技股份有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区中经路科学城工业园区内，统一社会信用代码：91510700723204816N。

法定代表人：刘必雄，公司总经理。

委托诉讼代理人：江永刚，四川迪泰律师事务所德阳分所律师。

上诉人(原审被告)：四川久远成阿科技有限公司，住所地：四川省成都市金堂县成都-阿坝工业集中发展区内，统一社会信用代码：91510121584965374C。

法定代表人：黎丽芳，公司总经理。

委托诉讼代理人：江永刚，四川迪泰律师事务所德阳分所律师。

被上诉人（原审原告）：四川艺馨环境景观工程有限公司，住所地：成都市大安东路61号太升大厦18楼A座，统一社会信用代码：91510000720827348H。

法定代表人：邓树平，公司董事长。

委托诉讼代理人：雷学俊，四川伊丽达律师事务所律师。

原审被告：四川久远幸福老年服务有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区游仙镇石垭村3社，统一社会信用代码：91510703MA624C3C1C。

法定代表人：李勇，公司总经理。

委托诉讼代理人：何仕孝，公司员工。

原审被告：绵阳正东生态农业发展有限公司，住所地：绵阳市游仙区游仙镇石垭村3社，统一社会信用代码：91510704560736796L。

法定代表人：姜益如，公司执行董事。

上诉人四川久远科技股份有限公司（简称久远科技公司）、四川久远成阿科技有限公司（简称久远成阿公司）因与被上诉人四川艺馨环境景观工程有限公司（简称艺馨景观公司）、原审被告四川久远幸福老年服务有限公司（简称久远幸福公司）、原审被告绵阳正东生态农业发展有限公司（简称正东生态公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初1493号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人久远科技公司的法定代表人刘必雄与上诉人久远成阿公司的共同委托诉讼代理人江永刚，被上诉人艺馨景观公司的委托诉讼代理人雷学俊，原审被告久远幸福公司的委托诉讼代理人何仕孝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人久远科技公司、久远成阿公司的上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法裁判；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：本案涉案工程源头系上诉人久远幸福公司与被上诉人艺馨景观公司因建设施工合同关系中的工程款支付而引发的纠纷，上诉人并非是建设施工合同关系的相对方，也非建设施工合同法律关系的权利义务主体，即上诉人不受建设施工合同的约束。从案涉《承诺书》所作出的时间看，该《承诺书》的背景系被上诉人因其经营过程中其主要负责人因涉嫌非法吸收公众存款罪，大量投资客户引发群访时在游仙镇人民政府处理群访案件时作出的承诺，该群访案件已经被公安机关以“非法吸收公众存款罪”立案侦查，上诉人的该承诺不是法律事实，而是为维稳而作出的。从《承诺书》的内容看，该承诺针对的是游仙区游仙镇石垭村村民委员会，而非针对被上诉人，同时该《承诺书》的内容也说明，如果上诉人没有按照该《承诺书》支付相关债务，由石垭村村民委员会向承诺人进行追偿，而且被上诉人也没有提供证据证明石垭村村民委员会将其权利转让给被上诉人。上诉人的法定代表人在该《承诺书》上签章时，并没有召开股东会，属于无效承诺，上诉人不应承担相应的连带责任。原审法院认定上诉人2018年1月9日作出的《承诺书》视为债务加入属于认定法律事实错误。案涉纠纷已经由公安机关以“非法吸收公众存款罪”立案侦查，原审判决违反刑事优先原则，属于程序违法。原审原告的诉讼请求是确认合同无效，并要求赔偿，而原审法院根据会议纪要精神而产生的《承诺书》认定上诉人是债务加入，属于违反了民事诉讼中的不告不理原则。

被上诉人艺馨景观公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告久远幸福公司述称，被上诉人艺馨景观公司应当或明知该工程项目未取得建设用地审批等有关行政许可手续，而与久远幸福公司签订建设施工合同，存在明显过错，应当承担主要责任。工程数量、质量、进度未达到合同要求，债权不成就，不应当退还保证金，也不应该支付工程款。原审法院指定的工程鉴定未送达久远幸福公司，久远幸福公司也不予认可。久远幸福公司的法定代表人李勇已于2018年9月11日因非法吸收公众存款罪被刑事拘留，现批捕处于关押中，且该案财产属于涉案财产。上诉人久远科技公司、上诉人久远成阿公司、原审被告正东生态公司与原审被告久远幸福公司签订的《承诺书》是为避免老年人债务挤兑引发维稳事件时，能够共同筹借资金交由石垭村村民委员会统筹安排。2018年1月9日的“会议纪要”载明，债务数量（包含债务人）以正东生态公司披露为准，而艺馨景观公司诉请的案涉债务并没有得到正东生态公司披露，也未得到久远幸福公司的认可，艺馨景观公司无权依据《承诺书》向久远科技公司、久远成阿公司、正东生态公司主张连带清偿责任。

原审被告正东生态公司述称，原审法院没有向正东生态公司送达开庭传票缺席判决，属于程序违法。案涉债务未经正东生态公司披露，不属于《承诺书》承诺的范围，艺馨景观公司无权依据《承诺书》向久远科技公司、久远成阿公司、正东生态公司主张连带清偿责任。

原审原告艺馨景观公司向原审法院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告久远幸福公司签订的《室外景观及绿化工程施工合同》；2.判决被告久远幸福公司退回原告履约保证金150万元；3.判决被告久远幸福公司支付原告工程款456万元，违约金122.74万元；4.判决被告正东生态公司、久远科技公司、久远成阿公司对第2、3项诉请承担连带责任；5.本案诉讼费由各被告承担。

原审法院认定事实：2016年10月17日，原告艺馨景观公司（乙方）与被告久远幸福公司（甲方）签订《室外景观及绿化工程施工合同》，约定：甲方委托乙方承担久远幸福老年基地的景观、绿化工程施工；工程地点：绵阳市游仙区游仙镇石垭村；承包方式为包工包料；合同暂定价为3000万元，实际总价以实际完成的清单量核算；甲方派驻工地代表为宋坤义；本工程乙方需向甲方交付工程总款5%的履约保证金（150万元），完成工程支付款量的50%时返还50%履约保证金；本工程甲方不支付工程预付款，当完成工程总量20%（600万元）后，甲方支付乙方所完成工程量的工程款项80%，以后采用按月支付方式……。合同附件：1.《工程量清单》；2.《植物工程清单报价表》；3.《景观工程清单报价表》。同日，被告久远幸福公司驻工地代表宋坤义在原告上报的《主要材料价格表》上签署“以此为依据计划苗木”。

2016年6月29日，被告久远幸福公司（委托人、甲方）与成都海发建设工程监理有限公司（监理单位、乙方）签订《监理合同协议书》，甲方将位于绵阳市游仙区石垭村的四川久远幸福老年基地园区内绿化、房建土建及附属工程的项目监理服务事项委托给乙方。

2016年10月24日，原告向被告久远幸福公司转款150万元，转款用途载明“服务费”。

原告在与被告久远幸福公司签订《室外景观及绿化工程施工合同》后，对位于绵阳市游仙区游仙镇石垭村的久远幸福老年基地的景观、绿化工程进行了施工。对原告已完成的景观、绿化工程的工程量，施工单位、建设单位、监理单位以《现场收方单》、《现场签证记录单》三方签字确认。原告提交的《分部分项工程清单与计价表》载明：长廊1个综合单价94000元，亭子1座综合单价26000元，雨棚综合单价2880元。被告久远幸福公司驻工地代表宋坤义在该表上签“按图施工，预算已审定。2017年4月27日”。经原审法院现场勘查，长廊、亭子已安装完毕。原告申请对上述已完工程的造价进行鉴定，原审法院委托了四川省迅达工程咨询监理有限公司对案涉工程造价进行鉴定。该公司作出迅达造鉴字（2018）第010号《司法鉴定报告书》，鉴定结论：鉴定四川艺馨环境景观工程有限公司施工的已完部分工程量造价为￥4437697.34元。

审理过程中，原审法院分别向绵阳市国土资源局游仙分局、绵阳市城乡规划局游仙规划分局函询“四川久远幸福老年基地”工程是否已办理建设用地相关手续及是否已办理建设工程规划许可证？上述单位分别回函称未查询到该工程的建设用地相关手续及未到绵阳市城乡规划局游仙规划分局办理建设工程规划许可证。原审法院向原审原告释明后，原审原告将第一项诉讼请求变更为：确认原、被告之间签订的合同无效。

另查明：被告久远科技公司是被告正东生态公司、被告久远成阿公司的股东，被告正东生态公司是被告久远幸福公司的股东。2018年1月9日，绵阳市游仙区游仙镇政府对被告久远幸福公司所负4500万元债务的清偿进行了协调，并形成了《关于协调绵阳正东农业生态发展有限公司与四川久远科技股份公司就石垭村养老项目纠纷的会议纪要》。次日，正东生态公司、久远科技公司、久远幸福公司及久远成阿公司共同形成《承诺书》，内容为“根据2018年1月9日就石垭村养老项目会议纪要精神，为妥善解决绵阳正东农业生态发展有限公司、四川久远科技股份有限公司、四川久远幸福老年服务有限公司在游仙镇石垭村养老项目中的债务，现承诺对该债务（包括收取的老年人预缴费用、施工保证金、建设工程款、材料款及民工工资等约4500万元）承担连带清偿责任，并按以下计划将款项支付至游仙区游仙镇石垭村村民委员会账户，由村委会统筹支付，逾期，石垭村村民委员会有权向承诺人追偿。”《承诺书》中的付款计划载明“2018年7月10日前全部付清”。四被告均在该《承诺书》上签章。

以上事实，有原、被告公司的营业执照副本及工商登记信息、《室外景观及绿化工程施工合同》、《监理合同协议书》、《会议纪要》、《承诺书》、绵阳市国土资源局游仙分局和绵阳市城乡规划局游仙规划分局的回复函及《庭审笔录》等证据证实，足以认定。

原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，原告与被告久远幸福公司所签《室外景观及绿化工程施工合同》因无建设用地审批手续和未取得建设工程规划许可证，违反了国家法律效力性强制性规定，应当无效。另据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，合同无效的应返还财产或者折价补偿。本案中，被告久远幸福公司已收取原告的150万元履约保证金，应予以返还。另因原告已经完成的园林绿化、种植、景观等工程，属于法律上的不能返还情形，故只能通过折价补偿方式进行处理。现工程造价经鉴定为4437697.34元，被告久远幸福公司对该款项应向原告予以补偿。关于合同无效的过错责任？被告久远幸福公司应当在取得建设工程规划许可证后方能对外发包案涉工程，原告系具有房屋建筑工程施工资质的企业，其与被告久远幸福公司签订案涉合同时，亦应当对案涉工程是否已经办理建设工程规划许可证尽审查义务。据此，原审法院认为案涉合同无效是因原告与被告久远幸福公司共同的过错而导致，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，原告与被告久远幸福公司应当各自承担相应的责任。综上，原审法院对原告诉请的其他损失不予支持。关于被告久远幸福公司辩称所收取原告150万元系服务费而非履约保证金的意见，被告久远幸福公司未能举出提供服务项目的证据，并结合其对退还150万元的辩称意见，原审法院认定该150万元是被告久远幸福公司向原告收取的履约保证金，故对被告久远幸福公司辩称的150万元系服务费的意见不予采信。

关于被告正东生态公司、久远科技公司及久远成阿公司应否在本案承担连带责任？原审法院认为，被告正东生态公司、久远科技公司及久远成阿公司在本案中虽非合同相对人，但三被告在《承诺书》中承诺的行为属于债务加入，而非被告久远成阿公司辩称的担保行为，理由如下：首先，从《承诺书》的内容来看，被告正东生态公司、久远科技公司及久远成阿公司明确表示的是对债务承担连带清偿责任，并非担保责任。第二，债务加入又称并存的债务承担，指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。债务加入的合意可以由债权人、债务人、第三人三方共同协议形成，也可以由第三人向债权人作出，债权人同意后生效。《承诺书》明确了四被告对游仙镇石垭村养老项目中的债务承担连带清偿责任，债务总额约4500万元。经审理查明，案涉合同债务系游仙镇石垭村养老项目产生的债务，应属于四被告在《承诺书》中承诺清偿的债务范围。《承诺书》并未免除债务人久远幸福公司偿还债务的责任，而是四被告共同对游仙镇石垭村养老项目中所有债权人作出的意思表示，即四被告对该项目中产生的4500万元债务承担连带清偿责任，原告持《承诺书》向四被告主张权利即表示对三被告债务加入的同意，该债务加入行为已经生效。被告辩称《承诺书》是四被告向游仙区游仙镇石垭村村民委员会作出的清偿债务承诺，认为原告无权以《承诺书》向四被告提出主张，但被告未举出已按《承诺书》向游仙区游仙镇石垭村村民委员会完全履行久远幸福公司在游仙镇石垭村养老项目中债务的证据。原告以《承诺书》要求四被告清偿债务符合《中华人民共和国合同法》第六十四条之规定，被告的该辩称意见不能成立。综上，被告正东生态公司、久远科技公司及久远成阿公司在本案中因债务加入而应对原告承担连带清偿责任。被告所持不应承担连带清偿责任的意见无事实和法律依据，原审法院均不予采信。

另，被告正东生态公司经原审法院依法送达民事起诉状、传票等法律文书后，无正当理由拒不到庭，亦未提出抗辩意见，视为其对所享有的诉讼权利的放弃。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决如下：一、原告四川艺馨环境景观工程有限公司与被告四川久远幸福老年服务有限公司于2016年10月17日签订的《室外景观及绿化工程施工合同》无效；二、被告四川久远幸福老年服务有限公司在本判决生效后十日内返还原告四川艺馨环境景观工程有限公司履约保证金1500000元，支付原告四川艺馨环境景观工程有限公司工程款4437697.34元；三、被告绵阳正东生态农业发展有限公司、四川久远科技股份有限公司、四川久远成阿科技有限公司对本判决第二项确定的金额承担连带清偿责任；四、驳回原告四川艺馨环境景观工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62812元，由原告负担8812元，四被告负担54000元；保全费5000元，鉴定费40000元，两项共计45000元由四被告共同负担。以上费用原告均已预交，四被告在履行本判决义务时一并向原告支付。

本院认为，根据上诉人的上诉请求以及本案各方当事人的诉辩理由，本案争议的焦点为：上诉人是否应当对本案款项承担连带清偿责任。上诉人以其不是案涉《建设施工合同》的相对方，且案涉《承诺书》是在游仙镇人民政府处理群访案件时为维稳而作出的承诺，且《承诺书》内容是针对游仙区游仙镇石垭村村民委员会的承诺，而非针对被上诉人的承诺为由，提出被上诉人无权按《承诺书》的内容要求上诉人向其承担连带偿还责任的主张。从《承诺书》的内容看，久远科技公司、久远成阿公司、久远幸福公司、正东生态公司为解决正东生态公司、久远科技公司、久远幸福公司在游仙镇石垭村养老项目的债务，承诺对该债务（包括收取的老年人预缴费用、施工保证金、建设工程款、材料款及民工工资等约4500万元）承担连带清偿责任。同时，该《承诺书》还显示，承诺人按计划将款项支付至游仙区游仙镇石垭村村民委员会账户，由村委会统筹支付，逾期石垭村村民委员会有权向承诺人追偿。由此可见，石垭村村民委员会是案涉《承诺书》的相对方。若承诺人未按约定期限支付款项，石垭村村民委员会有权向承诺人追偿。但上诉人并未提交石垭村村民委员会就案涉款项已向上诉人追偿或上诉人已按《承诺书》的内容向游仙区游仙镇石垭村村民委员会完全履行了久远幸福公司在游仙镇石垭村养老项目中债务的证据。加之上诉人在《承诺书》中亦明确表示对债务承担连带清偿责任。因此，被上诉人艺馨景观公司依据《承诺书》的内容要求上诉人承担连带清偿责任并无不当。上诉人的该项主张有违诚实信用原则，本院不予支持。

综上，上诉人久远科技公司、久远成阿公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费62812元，由上诉人四川久远科技股份有限公司、四川久远成阿科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　兵

审判员　于红霞

审判员　肖玉生

二〇一九年五月六日

书记员　郧咏宏