某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川06民终921号

上诉人（原审原告）：***，男，1952年4月2日出生，汉族，住四川省中江县。

上诉人（原审原告）：**，女，1977年9月6日出生，羌族，住四川省中江县。

二上诉人共同委托诉讼代理人：刘刚，四川川泰律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：胡治繁，四川川泰律师事务律师。

被上诉人（原审被告）：中江县水利水电技术推广中心，住所地：中江县南华镇西江南路608号。

法定代表人：谢一锋，该中心主任。

委托诉讼代理人：冷辉，四川智派律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：四川省都江堰建设工程有限责任公司，住所地：四川省成都市都江堰市幸福镇宝莲路“欣盛大厦”378号1栋0单元8层3号。

法定代表人：董晋川，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：蒲建，四川宸佐律师事务律师。

被上诉人（原审第三人）：四川同达建设有限公司，住所地：成都市金牛区二环路西三段19号1栋1单元6楼18号。

法定代表人：张小平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：冷家豪，泰和泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄镇，泰和泰律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1965年10月11日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。

上诉人***、**因与被上诉人中江县水利水电技术推广中心（以下简称“中江水利水电中心”）、四川省都江堰建设工程有限责任公司（以下简称“都江堰建设公司”）、四川同达建设有限公司（以下简称“同达建设公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2020）川0623民初1354号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***、**上诉请求：1.请求判令撤销原判依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2.一、二审的案件受理费、保全费等费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定二上诉人不是案涉工程的实际施工人系事实认定错误，二上诉人有权向中江水利水电中心主张权利。上诉人所提供的《合伙协议》、工程期间明细账本、考勤表、工资表、证人证言等证据能够相互印证，证实上诉人投入资金和组织人员对案涉工程进行了施工的事实，二上诉人系案涉工程的实际施工人。二上诉人与***就案涉工程签订有《合伙协议》，且该协议已经人民法院确认合法有效。二上诉人与***系合伙关系。***与同达建设公司、都江堰建设公司签订承包合同等行为，系合伙组织的共同意思表示，系为合伙组织的共同利益所为。同达建设公司、都江堰建设公司均认为***是实际施工人，基于合伙组织意思表示的一致性，利益的整体性、共有性，二上诉人当然也具备实际施工人资格。即使二上诉人没有履行《合伙协议》，也不影响二上诉人向中江水利水电中心主张权利。二上诉人已完全履行《合伙协议》约定的义务。根据***、**的银行交易明细，二上诉人已经为履行协议支付购标款各30万元，购装载机款9万元。从交易时间和金额，能够认定二上诉人履行了给付义务。根据考勤表、工资表、证人证言可以看出，***对施工现场进行了管理，吴小玲对工人进行了考勤和工资发放，对施工所需的材料费、租赁费进行了支付。二上诉人实际已完全履行完《合伙协议》约定的义务。2.一审判决认定二上诉人主张的工程款数额没有事实依据系事实认定错误。在一审过程中，二上诉人曾向人民法院提出“书证提出命令”申请，请求人民法院责令二公司提交与***签订的承包合同，一审法庭并未采纳。同时，根据同达建设公司、都江堰建设公司的陈述，在***收到建设单位给付的工程款后，按比例向二公司支付相应的管理费。因此，二上诉人主张按审计报价减去已支付的价款为案涉工程款数额有事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人中江水利水电中心二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人都江堰建设公司二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人同达建设公司二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人***二审未作答辩。

***、**一审诉讼请求：1．判令被告向原告支付工程款1,133,017.00元（A标段344,307.00元；B标段788,710.00元）及利息（利息以1,133,017.00元为基数，按照同业拆借中心公布的一年期市场贷款利率，从起诉之日即2020年5月11日计算至款项付清之日止）；2．案件受理费由被告负担。

一审法院经审理查明：2010年7月13日，中江水利水电中心（发包人）与都江堰建设公司（承包人）就中江县鹰嘴岩石河堰至飞天桥加油站右岸等5个堤防工程A标段的施工达成《合同协议书》，中标合同金额2,683,558.00元，合同工期180天，2010年12月开工，至2012年6月竣工。协议书中约定了承包人项目经理为刘通飞。重大变更增加了工程建设金额。***通过刘通飞建立了承包关系，承包了案涉工程A标段。工程竣工后于2013年11月8日经中江水利水电中心组织相关部门验收认定质量合格并交付使用。2015年1月25日中江县审计局出具江审投报【2015】13号中江县审计局审计报告审定结算造价为4,258,998.00元。中江水利水电中心已向都江堰建设公司拨付工程款3,914,691.00元，余额344,307.00元。都江堰建设公司认可领款3,881,385.69元。2010年8月20日，中江水利水电中心（发包人）与同达建设公司（承包人）就中江县鹰嘴岩石河堰至飞天桥加油站右岸等5个堤防工程B标段的施工达成《合同协议书》，中标合同金额2,275,689.00元，协议中约定承包人项目经理为樊芬菲。合同工期120天。2011年9月开工，至2012年1月竣工。重大变更增加了工程建设金额。2011年12月，同达建设公司将工程转包给***修建。工程竣工后于2013年11月8日经中江县水利水电中心组织相关部门验收认定质量合格并交付使用。2015年2月13日中江县审计局出具江审投报【2015】120号中江县审计局审计报告审定结算造价为5,136,913.00元。中江水利水电中心已按合同约定向同达建设公司拨付4,348,203.00元，余额78,8710.00元。第三人同达建设公司认可已收到的工程款为4,310,834.30元，扣除管理费和税金后已拨付***4,122,506.18元，***尚欠同达建设公司工程管理费用15,774.2元和税费55,209.7元。

另查明，2011年2月20日，二原告与***签订了《合伙协议》，该协议载明，中江县鹰嘴岩、石河堰至飞天桥加油站左岸五个堤防工程于2010年6月进行招标，现由***、***、**三人商议，由***个人出资110万元人民币（后已退还，每月2%的资金利息未结算），决定对其中“A标段”、“B标段”进行投标，后因未中标，从“A标段”四川省都江堰建设工程有限公司、“B标段”四川同达建设有限公司手中接过工程，为工程顺利进行，经三人多次商议，特达成如下协议：一、资金（出资人均按每月1.5%月息计算）：1、***出资“A标段”30万元人民币（大写：叁拾万元正），购装载机9万元人民币（大写：玖万元正）、“B标段”20万元人民币（大写：贰拾万元正）。**出资“B标段”30万元人民币（大写：叁拾万元正）。2、所投入资金在开工后，若有剩余即退还借支和结算资金利息。二、分工：为各个环节顺利进行，现分工如下：1、***：负责与中标单位、业主联系，接洽和工程转款等工作。2、***：负责现场管理工作，其女吴小玲负责现场各种机械管理和工程会计方面工作。3、**：负责所在工程地周边单位联系接洽，处理当地居民关系。三、合作：工程分工明确后，每人须各司其职，每次工程款拨付下来后均交由现场会计保管交付，任何人不得借故挪用开支，若违反，将从工程利润中按比例扣除违反者所挪用的五倍金额。四、风险：以上协议经三人多次商议，达成“风险共承担、亏本同承担、盈利同平分”的原则，若发生分歧不能解决，可向公司或法律部门进行投诉。五、本协议一式叁份，各合伙人各执一份，自签章、签字后即日生效。原、被告均在该协议上签字、捺印。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：二原告是否享有要求中江水利水电中心支付1,133,017.00元剩余工程款的权利。

二原告提起本案诉讼所主张的基础事实是二原告与***达成合伙协议，共同从案涉工程二承包人处转包工程进行施工盈利。二原告系案涉工程实际施工人。工程完工后，2015年1月25日、2月13日中江县审计局分别作出了江审投报（2015）13号、120号审计报告。确认A标段审定造价为4,258,998.00元、确认B标段审定造价为5,136,913元。审计后至今，A标段尚有344,307.00元、B标段尚有788,710元未拨付。中江县水利水电中心作为发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》所规定的实际施工人，处于建设工程转包、违法分包等无效建设工程施工合同关系中的承包人地位，具有建设工程施工合同承包主体的特性，并不直接等同与参与施工人，主张权利人需对与发包人存在事实承包关系提供有效证据予以证明。就本案而言，首先，二原告未提交与中江县水利水电中心或都江堰建设公司、同达建设公司就涉案工程签订的书面合同。原告提交参与涉案工程施工的证据均未载有二原告为欠付工程款债权人或涉案工程实际施工人的内容。现有证据能够反映出二原告实际参与了涉案工程的施工工作，但不能认定二原告是涉案全部工程的实际施工人。同时，二原告依据与***签订合伙协议、二承包公司认可将案涉工程转包与***施工的事实，主张应认定系案涉工程的实际施工人。根据原告提交的证据，二原告与***签订《合伙协议》后，原告应按照合伙协议履行出资义务，但原告提供的银行卡交易明细并不能证明其已履行了出资义务。原告针对其履行合伙协议所提供的证据，不能证明待证事实的存在具有高度可能性，即不能证明原告已完全履行协议中的义务。二原告提供的证据也不能证明对案涉工程进行了全部施工，是案涉全部工程实际施工人，有权就案涉工程剩余全部未支付的款项主张权利。另，二原告现主张的应享有的A标段344,307.00元、B标段788,710.00元的工程款是以审计部门的审计报告确定的造价金额减去已拨付的工程款而得来的金额。本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院认为二原告所主张工程价款数额应以二原告与转包人之间工程结算的依据为主张基础，但现二原告并未向法庭提交所主张工程款的结算依据，以及其与二公司第三人明确约定以审计结论作为结算依据的证据，也未提交工程完成量及相对应欠付工程款的具体数额。其主张案涉工程款的数额没有事实依据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及第九十一条“（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”之规定，原告应当对此承担举证不能的不利后果。

据此，在二原告提供的证据不足于证明二原告全部施工完成了案涉工程，确系案涉全部工程实际施工人，也未举证证明主张款项确系***应获得的款项或合伙组织应得款项，也未提交施工工程量及决算标准，在无主张相应工程价款计算依据的情形下，二原告主张被告中江水利水电中心将工程款直接支付给二原告，缺乏事实基础及法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，原告***、**主张被告支付工程款1,133,017.00元（A标段344,307.00元；B标段788,710.00元）及利息（利息以1,133,017.00元为基数，按照同业拆借中心公布的一年期市场贷款利率，从起诉之日即2020年5月11日计算至款项付清之日止）的诉请，缺乏事实基础及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决如下：驳回原告***、**的诉讼请求。

二审中，上诉人***、**向本院提交如下证据：1.上诉人与建设单位就案涉工程的电子邮件往来沟通，和二上诉人组织人员和业主方监理单位对于案涉工程进行现场的视察和碾压实验，证明***、**是实际施工人。2.案涉工程B标段的施工日志、质量评定资料、案涉工程B标段工程资料评定和验收资料、设计变更资料、工程进度付款资料、工程施工管理工作报告、开工综合资料、竣工图、案涉工程A标段施工日志、工程施工管理工作报告、A标段设计变更资料、开工资料、工程进度付款资料、综合和验收资料、质量评定资料、A标段竣工图，以上资料除两份竣工图外，其余均为复印件，以上证据证明案涉工程的施工量和相关情况，上诉人是案涉工程的实际施工人。

中江县水利水电中心质证认为：以上证据均不属于新证据，不能作为二审审理案件的依据，以上资料除了竣工图以外都是复印件，对其真实性不能确认。以上资料也没有上诉人签字，故不能说明上诉人是实际施工人，即使以上资料上诉人能够提供原件，也仅能证明上诉人是以上资料的保管人，而不能证明其是实际施工人。

都江堰建设公司质证认为：对于复印件资料的真实性暂不持异议。在不持异议的前提下，以上证据是基于上诉人在一审提交的审计报告所对应的案涉工程的结算资料，但结算资料的提供者、出具者是都江堰建设公司、同达建设公司而不是上诉人。以上资料指向的建设工程施工合同法律关系的相对方为本案的被上诉人与都江堰建设公司和同达建设公司而非本案的上诉人。以上资料并不能证明本案的二上诉人是案涉工程的实际施工人。

同达建设公司质证认为：以上证据形成时间是在一审开庭前形成，本案上诉人提交的资料不属于二审新证据，请求法院依据相应法律规定予以认定。以上资料除竣工图外，其余为复印件，不能核实其真实性合法性，上诉人也未在施工资料人员上签字，不能证明相应的工程施工是由上诉人实施，不能达到其证明目的。

上诉人申请证人孙某出庭作证，孙某出庭陈述，案涉工程的Ａ、Ｂ标段是***施工的，我也参与了工程，这个工程资料是我做的，Ａ、Ｂ标段施工竣工资料、开工日志、评审资料等竣工资料是我做的，开工资料最前面有点不是我做的，这上面有我签字，也是我书写的。施工日志上面有些是吴某写的。延迟工期（2016年）是我写的。2015年审计报告，有我写的，施工现场负责人范鹏飞是我写的。中江县审计局审计报告057页的刘鹏飞，是我写的。后面基本都是吴某和***写的。

唐红等人在案涉Ａ标段身份我大部分清楚，关于郑国东和郑国华关系我不清楚。中间质量评定表和现场检测记录有的是我写的，有的是吴某写的。***是丈夫的父亲，我们是儿媳的关系。我在2011年年初的时候，开工后的二个月在工程上，我在2013年的7、8月份的时候离开。

我在项目上是受***的管理。

上诉人对证人孙某的陈述质证认为：证人证言证实***组织了现场施工，组织人员编制了相关施工资料，证明***是实际施工人。

中江县水利水电中心对证人孙某陈述质证认为：证人与上诉人有利害关系，证言不能确认其真实性，也达不到证明***是实际施工人的目的。

都江堰建设公司对证人孙某陈述质证认为：证人与上诉人有利害关系，其证言证明力较弱，证人虽然在案涉工程参与资料编制，但是不能达到上诉人的证明目的。

同达建设公司对证人孙某陈述质证认为：证人与本案上诉人存在亲属关系，证人证言不能单独作为认定本案的依据。孙某在案涉工程中的工作为资料的制作以及保管，但其并不知晓案涉工程的施工情况，证人的证言无法客观真实地反映案涉工程实际的实施情况。

证人吴某出庭陈述，Ｂ标段施工单位“吴某”是我签字的，结算审计表59页中，建设单位施工单位，开工日期竣工日期验收情况都是我写的。90页中承包人项目经理是我写的，是我代签的。91页中“樊芬菲”也是我写的。Ａ标段的12页、13页“刘通飞”也是我签的。Ａ标段的56页、竣工结算审计表、验收单位、施工单位、开工、竣工日期是我写的。59页补充资料说明，施工单位“刘通飞”签字是我写的。60页现场收方单，是我签的。61页“刘通飞”是我写的，62、63页是我写的。116页分布工程成员签字表，“刘通飞”是我签字的。77页到99页收方签证单，“刘通飞”的签字是我代签。评定资料我参与过，上面“刘通飞”的签字基本是我签的，施工日志大部分是我写的。这些资料是我妻子编制的。一个标段做了4套资料，资料原件是交给了业主。

我签字的在审定资料里面，之所以我代签“刘通飞”，是因为章是都江堰建设公司、同达建设公司的。我们借用资质，资料制作好了拿到公司去盖章就可以了，刘通飞、樊芬菲他们没有参与管理，就到了现场两次来看项目经理在不在。***是我父亲。我知道，***、**、***之间的关系，他们谈的时候我在现场。

上诉人对证人吴某的陈述质证认为：证人证言证明了***对案涉工程实际组织工人进行了施工，并编制了案涉工程的相关资料。上诉人就是实际施工人。

中江县水利水电中心对证人吴某陈述质证认为：与之前对证人孙某陈述的质证意见一致。

同达建设公司对证人吴某陈述质证认为：与之前对证人孙某陈述的质证意见一致。证人吴某陈述了相应的施工资料有大量代签代写情况，所以我们怀疑施工材料的真实性。

都江堰建设公司对证人吴某陈述质证：证人吴某陈述只能证明材料编制过程中有其参与，但不能达到上诉人的证明目的。

对上诉人二审所提交的以上资料及证人孙某、吴某的陈述，本院将结合其他证据予以综合评判。

被上诉人中江水利水电中心向本院提交了应付款明细科目表，该表载明“应付都江堰建设公司A标段金额为344307元，应付同达建设公司B标段788710元”。对该明细表，当事人各方均无异议，本院予以采信。

被上诉人同达建设公司向本院出示了该公司与***签订的《工程项目内部管理协议书》及向***转账明细，拟证实该公司就案涉工程与***建立内部管理关系，公司向***支付工程款4122505元。上诉人对该证据三性无异议。被上诉人中江水利水电中心对该证据真实性无异议，但认为案涉工程存在挂靠行为。被上诉人都江堰建设公司认为该证据与自己无关。本院认为，该证据内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。

二审另查明，1.一审审理查明部分，“五、本协议一式叁份，各合伙人各执一份，自签章、签字后即日生效。原、被告均在该协议上签字、捺印”纠正为“五、本协议一式叁份，各合伙人各执一份，自签章、签字后即日生效。***、**、***均在该协议上签字、捺印”。

2.一审审理查明部分，“中江水利水电中心已向都江堰建设公司拨付工程款3,914,691.00元，余额344,307.00元”纠正为“2017年9月20日，中江水利水电中心向一审法院出具情况说明载明：A标审计局审定结算价4258998元，已拨付3,914,691.00元，余额344,307.00元”。中江水利水电中心与都江堰建设公司对未付都江堰建设公司的剩余工程款为344,307.00元金额均予以认可。

3.一审审理查明部分，“中江水利水电中心已按合同约定向同达建设公司拨付4,348,203.00元，余额78,8710元”纠正为“2017年9月20日，中江水利水电中心向一审法院出具情况说明载明：B标审计局审定结算造价5136913元，已拨付4,348,203.00元，余额78,8710元”，该78,8710元中江水利水电中心尚未向同达建设公司支付”。

4.一审审理查明部分“都江堰建设公司认可领款3,881,385.69元”纠正为“2017年4月6日，都江堰建设公司向一审法院出具情况说明载明：我公司已领取工程款3,881,385.69元”。“第三人同达建设公司认可已收到的工程款为4,310,834.30元，扣除管理费和税金后已拨付***4,122,506.18元，***尚欠同达建设公司工程管理费用15,774.2元和税费55,209.7元”纠正为“2017年4月21日，同达建设公司向一审法院出具说明载明：共计收到的工程款为4,310,834.30元，扣除管理费和税金后已拨付***4,122,506.18元，***尚欠同达建设公司工程管理费用15,774.2元和税费55,209.7元”。

5.2011年12月20日，***与同达建设公司签订工程项目内部管理协议书，该协议书载明“同达建设公司将中江县鹰嘴岩石河堰至飞天桥加油站右岸等5个堤防工程委托给***施工管理，同达建设公司收取工程结算金额2%的管理费，***负责按当地税务部门的规定缴纳本工程项目所有税收。”双方还对其他事项进行了约定。

6.都江堰建设公司二审陈述，刘通飞和***未与我们公司签订内部承包协议，都江堰公司从业主方领取的工程款是项目经理刘通飞出具的授权由***领取，领取的费用扣除了管理费和税费，公司应收未收的工程款344307元，因为上诉人有争议，都江堰公司未申请领取。现在除了上诉人外，没有其他人包括刘通飞或者***向都江堰公司主张工程款。公司具体没有分包，是组成了一个项目班组，刘通飞是在主导这个工程。关于***收钱，是刘通飞认识***，然后出了一个授权委托告知我们公司由***来收工程款。

二审审理查明的其余事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定。本案的争议焦点在于：被上诉人中江水利水电中心是否应当向上诉人***、**支付剩余的工程款1133017元及利息。上诉人***、**上诉主张其系案涉工程的实际施工人，发包人中江水利水电中心应当在欠付工程款范围内向上诉人支付剩余工程款1133017元及利息。本院认为，虽然从现有证据来看，能够证实上诉人***、**投入资金和组织人员对案涉的二个标段工程进行了施工，但认定实际施工人的基础是施工人与工程承包人之间存在违法分包、转包或挂靠等合同关系，上诉人***、**并未提交其与案涉工程的承包方都江堰建设公司、同达建设公司之间存在分包、转包以及挂靠关系等的相关证据。现有证据也仅能证实***与同达建设公司之间存在内部管理关系（挂靠）关系，故在本案中，不足以认定上诉人***、**为实际施工人。另外，上诉人***、**与***之间虽具有合伙关系，但根据合伙协议“***：负责与中标单位、业主联系，接洽和工程转款等工作。2、***：负责现场管理工作，其女吴小玲负责现场各种机械管理和工程会计方面工作。3、**：负责所在工程地周边单位联系接洽，处理当地居民关系”的约定，主张工程款也必须有***的参与，但在本案中***并未主张工程款。在***并未主张工程款的前提下，仅上诉人***、**二人主张以实际施工人的身份突破合同相对性原则直接请求发包方中江水利水电中心支付剩余工程款无事实及法律依据。上诉人***、**请求被上诉人中江水利水电中心在欠付工程款范围内支付剩余工程款1133017元及利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14997元，由***、**承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　毛文婷

审 判 员　秦　欣

审 判 员　吴　剑

二〇二一年九月十五日

法官助理　蒋兮婧

书 记 员　马　涛