***、**等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）川01民终5142号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年9月29日出生，汉族，住四川省资中县。

被上诉人（原审原告）：**，男，1976年5月18日出生，汉族，住四川省崇州市。

原审被告：四川省非常伟业装饰工程有限责任公司，住所地：四川省绵阳市临园路东段78号。

法定代表人：张大伟，职务不详。

原审被告：成都市青羊区艺考文化艺术培训学校，住所地：四川省成都市青羊区顺城大街252号4楼A1。

法定代表人：段健，职务不详。

上诉人***因与被上诉人**及原审被告四川省非常伟业装饰工程有限责任公司（以下简称伟业公司）、成都市青羊区艺考文化艺术培训学校（以下简称青羊艺校）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2021）川0107民初24795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**的全部诉讼请求。事实和理由：1.**承包的案涉分项工程约定工程款为3万元，是以玻璃钢装修为主，但**在施工中客观上无法完成，后经双方同意改为钢筋混凝土结构，故，原约定的3万元工程款明显高于实际施工的工程造价。由于***与**之间未进行结算，**径行按照原约定的玻璃钢结构造价3万元主张剩余未付款，明显不符合客观事实，不应得到支持。2.**在本案中虽同时要求伟业公司、青羊艺校承担付款责任，但客观上**与伟业公司、青羊艺校之间没有直接关系，案涉纠纷是**与***之间的合同关系，应当驳回**对伟业公司、青羊艺校的诉讼请求。3.一审中，***漏举了部分证据，即：**的工人住宿费、外架及临时设施费、焊接发生火灾更换玻璃铝合金材料费的凭据，由此导致一审漏查了相应事实，上述费用均应在**主张的案涉工程款中扣除。

**辩称，1.案涉项目最初沟通协商时确定的材质为以玻璃钢为主、包干价为5万元，但***认为价格过高、工期较长，并以薄利多销为由劝说**调低价格。由于案涉项目基于材料成本与施工工序，只能通过更换材质才能降低价格，后***、**与青羊艺校三方于2019年11月3日共同协商，确定使用钢筋混凝土现场造型制作店招并含油漆施工，总价3万元，由***提供施工作业面及防护措施。实际施工中，**还放弃了主张额外的旧店面拆除费用。施工过程中的每一道工序，均经过**与***沟通后，待***与青羊艺校确认之后，再由***通知**开始施工，施工期间，***、青羊艺校以及设计方的人员均未对施工材质及造型提出任何异议，直至**催要剩余工程款时，***也从未对工程质量、工程材质、剩余工程款数额提出过任何异议。2.**于2020年1月17日通过微信向***催要的14110元中，除14000元为剩余工程款外，其余110元是**的工人自行垫付的住宿费。对此，在2019年12月21日的微信聊天记录中，**明确提出工人住宿问题，***则回复由自己安排解决。由此可见，***主张约定的3万元中包含**工人实际住宿费在内的意见，与事实不符。3.根据约定，施工作业面及施工临时保护遮挡措施由***提供，但直至开工时***仍不愿支付相关临时保护措施费用，也未提供遮挡。**在施工过程中已尽最大能力采取相关遮挡保护措施。实际施工中，焊接时焊渣掉落会有火星，但绝非***所称的**的工人在施工期间因施工不当引发火灾。且***所称的更换玻璃铝合金一事，其在一审开庭前从未以任何形式向**主张过权利。4.一审法院判决伟业公司、青羊艺校承担相应付款责任，适用法律正确。5.**与***之间约定的工程款结算方式为固定总价包干。**已按约完成全部施工内容，双方之间无需对项目再进行结算。综上，请求驳回上诉，维持原判。

伟业公司、青羊艺校经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，亦未提交书面陈述状。

**向一审法院起诉请求：判令***、伟业公司、青羊艺校支付人工工资14110元，并自2020年1月17日起以年利率12%的标准支付利息，至付清之日止。

一审法院认定事实：伟业公司承接青羊艺校位于成都市武侯区××路××号××号铺面的装修工程，后将其委托给***负责。据***陈述，其负责该工程属于自负盈亏，所有事宜均由其处理，伟业公司不参与。

***负责该工程后，将工程中的广告牌施工交由**进行，双方未签订书面合同，仅通过微信进行联系，对工程要求、材质选择、尺寸要求等进行约定。在施工过程中，***通过微信转账共计向**支付16000元。后**向***催款，***表示公司验收合格三天付款，年前肯定结账。2020年1月17日，**通过微信要求***支付尾款14110元，***回复：昨天才催了，其身份证银行卡弄丢了，需要开年把身份证补办好，才能取钱支付。后**再次向***催款，***表示其已经足额支付款项，不再另行支付。

一审另查明，青羊艺校对于该装修工程，尚有5000元质保金未支付，质保期已经届满，由于**与***之间存在纠纷，故质保金一直未支付。

一审法院认定上述事实采信了如下证据：微信聊天记录、微信付款凭证及各方当事人陈述等。

一审法院认为，伟业公司承接青羊艺校装修工程后，将其交由***负责施工，施工过程中，由***自负盈亏，伟业公司并不参与管理，可以认定伟业公司系将工程转包给***。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，伟业公司与***之间的转包合同当属无效。

***承接该工程后，委托**完成部分工程项目，其与**之间形成合同关系，其应按约定向**支付工程款。本案中，双方并未签订书面合同，也未形成书面结算材料。但根据双方的微信聊天记录，**于2020年1月17日向***主张尾款14110元，***表示当时资金不足，需等资金充足后予以支付。在双方沟通过程中，***没有对上述款项的支付提出异议，可以认定其对尚欠**14110元未支付予以认可。因此，一审法院确定***需向**支付工程尾款14110元。对于利息，**于2020年1月17日向***主张款项，故利息应自该日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。由于伟业公司将工程违法转包给***，故应与***承担连带支付义务。

对于青羊艺校，根据查明的事实，其作为发包方，尚有5000元质保金未支付。现质保期限已经届满，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，青羊艺校需在未支付的5000元质保金范围内对**承担责任，其应直接向**支付该5000元。

综上，本案中，***尚欠**14110元。上述款项中，由青羊艺校向**支付5000元，余款9110元，由***及伟业公司连带向**支付。同时，***及伟业公司尚需要向**支付逾期付款利息。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，原《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、***于判决生效之日起五日内向**支付工程款9110元，并自2020年1月17日起，以14110元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息，至付清之日止；二、青羊艺校于判决生效之日起五日内向**支付工程款5000元；三、伟业公司对判决第一项确定的***的债务承担连带支付义务；四、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照原《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费153元，减半收取76.5元，由***、伟业公司负担。

二审中，***提交以下新证据：

1.2020年11月8日，成都同时达宾馆有限公司出具的《收款收据》，拟证明：***实际支付了**的工人住宿费1200元，该项费用应在**主张的剩余工程款中予以扣除；

2.2020年11月13日，成都金环宇建筑机械租赁有限公司出具的《移动脚手架、钢管架收据》，拟证明：***代**支付了相关建筑设备租赁费1880元，该费用按约定系由**自行准备或租赁的建筑设备，实际由***代付，应在**主张的剩余工程款中予以扣除；

3.2020年11月5日，成都市青羊区万福铝材玻璃经营部出具的《成都荣兴铝业有限公司（港资）收据》，拟证明：由于**的工人在施工过程中操作不当，导致火灾并造成了材料损毁，***通知**进行维修更换，但**拒绝，在该情况下，***自行购买了材料进行了更换，该铝合金钢化玻璃隔断材料费5100元，应在**主张的剩余工程款中予以扣除。

经质证，**认可上述证据的原件与复印件一致，但不认可证据的三性及证明力，理由是：**于2019年12月20日进场施工，于2020年1月13日完成施工后撤场，而上述三份单据从形成时间看均在2020年11月，是发生在**已完成施工之后十个多月以后的事实，不能达到***的证明目的；且3万元包干价中不包含工人住宿费用，住宿费本就约定由***承担。

经审查，***当庭举示了上述证据的原件，真实性本院予以确认，对其关联性及证明力在其后结合争议焦点进行阐述。

各方未提交其他的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。

二审中，**、***确认一致已付款为16000元。

本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。本案二审的主要争议焦点是：***应向**支付的剩余工程款数额如何认定，以及***应否承担逾期付款的违约责任。现评判如下：

本案中，***与**之间未签订书面合同，但双方对**实际进行了案涉广告牌施工的事实均不持异议，再结合**已收取的工程款项均系***支付，以及施工过程中均由***直接与**沟通联系的事实，一审法院认定***与**之间建立了事实上的装饰装修合同关系，并无不当，本院予以确认。

关于应付款的数额认定。二审中，***述称口头约定的材质是玻璃钢，包干价为3万元，包含人工、**的工人食宿、机械设备费用、安全文明施工费在内，但因实际施工中将材质变更为了钢筋混凝土，且双方未对材质变更后的对应工程款进行结算，在此情况下，应据实通过司法鉴定方式确定**已完工程的造价。**则述称双方约定的钢筋混凝土材质的工程包干价为3万元，且不包含**的工人住宿费在内。对此，本院认为，案涉广告牌实际使用材质主要为钢筋混凝土，此应系**、***在施工过程中明确知晓的事实，但本案中，***既未提交任何证据证明曾向**对材质由玻璃钢变更为钢筋混凝土提出过异议，亦未对材质变更的事实是否对双方约定的工程包干价具有影响提出异议。相反，根据**提交的其与***之间的微信往来记录内容可知，在**于2020年1月17日向***要求支付尾款14110元时，***的回复意见中并未对此数额提出任何异议。结合双方述称一致的包干价为3万元、已付款为16000元的意见，以及**对14110元中的110元系**工人自行垫付的住宿费的说明，本院认为**关于***尚欠的款项为14110元的主张，更具证据优势，一审法院对**诉请的14110元予以支持，并无不当。***主张应通过司法鉴定方式据实确定**已完成工程造价的意见，缺乏合同依据及法律依据，本院不予支持。

***尚欠**剩余工程款未付清的事实客观存在，应承担逾期付款的相应违约责任。一审法院以14110元为基数，从**明确向***催要剩余工程款之时起计算资金占用利息，亦无不当，本院予以维持。

至于一审判决伟业公司、青羊艺校承担的相关付款责任，该两主体未提出上诉，视为其对一审判决结果予以认可。基于此，本院对一审判决结果予以维持。

综上，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费153元，由***负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　田　笛

审判员　龚　耘

审判员　李　玲

二〇二二年四月二十六日

书记员　袁雅丽