四川赛布特保温防水工程有限公司、四川宏吉建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终21031号

上诉人（原审原告）：四川赛布特保温防水工程有限公司。住所地：四川省成都金牛高新技术产业园区兴盛西路2号3栋5层503号。

法定代表人：李美英，总经理。

委托诉讼代理人：李翰，四川天则律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川宏吉建设工程有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区成龙大道二段888号8栋。

法定代表人：李东，董事长。

委托诉讼代理人：刘期安，四川发现律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李琼，四川发现律师事务所律师。

上诉人四川赛布特保温防水工程有限公司（以下简称赛布特公司）因与被上诉人四川宏吉建设工程有限公司（以下简称宏吉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2021）川0129民初2331号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

赛布特公司上诉请求：1.撤销四川省大邑县人民法院（2021）川0129民初2331号民事判决，改判支持赛布特公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费及一审产生的保全费、保函费均由宏吉公司承担。事实和理由：一审认定事实不清。一、一审认定工程质保金按结算总金额4692489.1元的3%计算应为140774.67元错误。1.《建筑防水工程施工合同书》虽约定质保金为工程总结算金额的3%，但赛布特公司在对案涉工程正常施工时，被宏吉公司强制要求退场，宏吉公司单方终止施工合同，故而导致赛布特公司已施工的工程存在部分完工和部分未完工的情形。宏吉公司的行为已严重违反施工合同约定。2.宏吉公司在强制赛布特公司退场后迟迟不与赛布特公司办理结算。2019年3月14日在宏吉公司明确提出不按施工合同约定单价（实际计算单价低于施工合同约定的单价）进行计算时，才与赛布特公司办理了工程结算，双方签署《建设工程造价结算书》，并在结算书中标明赛布特公司实际完工部位、已施工而未完工部位及使用材料。故质保金的计算应按赛布特公司已完工防水工程总金额的3%予以确定即金额为102439.62元，而非工程结算总金额4692489.1元的3%计算。赛布特公司对工程的质保只能是针对已完工部分，未完工部分的质保由于后续的施工不是赛布特公司完成，因此不应由赛布特公司承担质保。另外，《补充协议书》第4条明确质保金为102439.62元，保修期5年，保修部位为已完工部位（地下室底板、侧墙、4-11#楼屋顶屋面）。3.无论是《建设工程造价结算书》还是《补充协议书》均系双方的真实意思表示，二者均能充分证明质保金为102439.62元。二、一审依据《补充协议书》中约定的20万元保证金及利息由陈智支付，故对赛布特公司要求宏吉公司返还20万元保证金及利息的诉求不予支持，属查明事实不清、认定错误。1.赛布特公司已按施工合同约定缴纳20万元履约保证金，且陈智作为合同甲方（宏吉公司）的代表人，给赛布特公司出具《借条》已载明“此款转为春熙江岸防水工程履约保证金”。该事实宏吉公司在《补充协议书》中已进行了确认，并明确履约保证金尚未返还。而陈智虽同意在2019年3月30日前将履约保证金20万元、利息9万元支付给乙方（赛布特公司），但陈智并未如约支付。故宏吉公司的法定代表人李东与赛布特公司的法定代表人李美英在2020年8月15日签订了《春熙江岸防水工程款付款协议书》。李东在该协议书中确认履约保证金20万元及利息9万元由宏吉公司支付。2.履约保证金系基于案涉工程发生，案涉工程的施工合同相对方为赛布特公司和宏吉公司。因宏吉公司与陈智均未按《补充协议书》的约定履行付款义务，构成根本违约，从而形成了2020年8月15日的《春熙江岸防水工程款付款协议书》。该协议书系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，宏吉公司应承担返还义务。一审不支持赛布特公司要求宏吉公司承担返还保证金义务的诉求，不合法不公平。三、一审认定李东与李美英签订的《春熙江岸防水工程款付款协议书》的内容与在案其他证据相悖错误。结合施工合同、《补充协议书》及本案事实，宏吉公司一直存在根本违约。因此，作为宏吉公司的法定代表人李东经过仔细核算、核对后与李美英签订包含用于案涉工程上的借款本金15万元及利息141000元、保证金20万元及利息9万元、交资料七日之内应付工程款836058.21元及依据《补充协议书》中约定的两次未按节点付款甲方（宏吉公司）应支付的违约金938497.84元和（2019年3月30日至2020年8月11日）保证金及利息29万元（月息3分）的利息142390元等合计2497946.05元的《春熙江岸防水工程款付款协议书》，并附有《应收春熙江岸项目工程款明细》。故该协议书合法有效的，应具有证明力，且与在案其他证据形成完整的证据链，相互应证。四、一审漏审诉讼请求。1.一审漏审了赛布特公司主张的违约金、保函费即诉讼财产保全责任保险费3540元及财产保全保全费5000元。2.赛布特公司在一审中因主张了《春熙江岸防水工程款付款协议书》载明的违约金，故诉求宏吉公司承担LPR年息的四倍利息的起算时间为2020年10月30日至付清为止。但一审对赛布特公司主张的该违约金未作认定，若法院认为《补充协议书》和《春熙江岸防水工程款付款协议书》中约定的违约金过高，宏吉公司也应依据《补充协议书》约定的付款金额、付款时间节点，按LPR年息的四倍即15.4%向赛布特公司支付2019年4月15日至付清全部款项期间的利息。综上，请求二审判如所请。

宏吉公司辩称，一、原判决认定质保金为双方结算总价4692489.16元的3%即140774.67元，认定事实正确。依据赛布特公司在一审中提交的证据及一审庭审过程中，双方对案涉工程结算总价为4692489.16元及质保金为结算总价的3%均无异议。赛布特公司主张因后续施工不是宏吉公司完成，案涉工程结算总价4692489.16元包含了宏吉公司未完工的工程，其主张前后矛盾，故其质保金应为102439.62元的主张不能成立；二、原判决认定20万元保证金不应由宏吉公司返还正确。赛布特公司一审中提交的《补充协议书》，第一条已明确约定返还20万元保证金的主体为“陈智”，并非本案的宏吉公司，且补充协议书中手写备注有与宏吉公司无关。由于该《补充协议书》由赛布特公司、宏吉公司、以及“陈智”签字，故应认定为各方真实意思的表示，依法应约束签字盖章的各方当事人。上诉状中亦载明了“……陈智未按《补充协议书》的约定履行付款义务”，可见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条等相关法律规定，赛布特公司自己亦在上诉状中自认本案中“陈智”具有付款义务。因此，现赛布特公司主张由宏吉公司返还20万元履约保证金的事实与理由均与其提交的补充协议书矛盾，故不成立。三、原判决对2020年8月15日付款协议书的认定正确。第一，经一审庭审，赛布特公司确认该付款协议书载明的内容除836058.21元工程款以外，其余内容包括2笔案外人私人之间的借款以及违约金等和本案无关联内容，因此2020年8月15日《付款协议书》内容不真实。第二，该付款协议书载明的内容与赛布特公司自己提交的其他证据，如结算书、补充协议书载明的相关工程款金额矛盾，也与赛布特公司向宏吉公司所发的律师函、承诺书载明的工程款金额矛盾。第三，即使2020年8月15日付款协议书为真实，但该付款协议书载明的工程款金额，亦已被2021年3月30日赛布特公司向宏吉公司出具的《承诺书》载明的工程款金额所变更替代或进一步明确为836058.21元。第四，就赛布特公司已收款金额、已收款时间而言，赛布特公司确认已收到宏吉公司前后共支付的4153991.33元。赛布特公司最后一次与宏吉公司确认应付款金额的时间为2021年3月30日（即赛布特公司出具《承诺书》之日），应付金额为836058.21元，宏吉公司在2021年3月30日后共付款40万元，且最后一次的付款时间为2021年5月26日。可见，载明金额为2497946元、落款时间为2020年8月15日的付款协议书，明显与赛布特公司确认涉案工程结算总价、已收款金额完全不符，与赛布特公司提交的在案其他所有证据、与宏吉公司提交的付款交易明细等证据相互矛盾，故原判决对该付款协议书未予采信正确。四、原判决并未漏审赛布特公司的诉讼请求。1.原判决已审理并支持赛布特公司所主张的违约金。赛布特公司在一审中主张的违约金过分高于其实际损失，宏吉公司要求调低，一审法院按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的4倍即年利率15.4%计算利息合理。2.宏吉公司认为，一审判决宏吉公司向赛布特公司支付的违约金已超过违约方给守约方造成的实际损失，因此，一审法院判决驳回赛布特公司的诉讼请求正确。五、赛布特公司施工的涉案防水工程至今存在大量质量问题和遗留问题，虽然宏吉公司有未付款397723.16元，但根据双方合同第八条的约定，赛布特公司诉请支付剩余未付款的条件本身未成就，故其诉请不应支持。1.根据案涉合同第八条约定，宏吉公司向赛布特公司支付至结算总造价97%的付款条件为“无质量问题和遗留问题”。2.涉案防水工程存在大量质量问题和遗留问题。截至一审庭审结束后，赛布特公司依然未全部整改修复其所施工的4、5、6、7、8、11、地下室多处的渗水、漏水等防水问题。3.赛布特公司诉请支付至结算总造价97%的付款条件未成就。根据案涉合同第八条、补充协议第4条以及相关法律规定，因现还存在质量问题和遗留问题，宏吉公司向赛布特公司支付至结算总造价97%的条件未成就，故在本案中宏吉公司向赛布特公司不具有支付剩余工程款、以及质保金的义务，亦不应承担违约责任。综上，赛布特公司的上诉事实与理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

赛布特公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令宏吉公司支付赛布特公司工程款2,097,946.05元及利息（以2,097,946.05元为基数，按一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍即15.4%，从2020年10月30日起计算至付清为止，暂算8个月利息为215,389.13元），合计金额2,313,335.18元；2.本案诉讼费、保全费、保函费、公告费由宏吉公司承担。

一审法院经审理认定事实：2016年1月29日，赛布特公司与宏吉公司签订《建筑防水工程施工合同书》，约定由赛布特公司承包位于大邑内蒙古大道的春熙江岸项目房建的所有防水工程。合同约定承包单价、工期、合同履约保证金、验收、质量保证金、工程结算款结算方式、违约责任等，其中约定赛布特公司需向宏吉公司缴纳20万元的工程履约保证金，退还按约定在宏吉公司第一次支付赛布特公司防水工程预付款时退还，无息；付款方式主要内容有双方确认后无质量问题和遗留问题后付至结算总造价97%，留3%作为质量保证金，质保期为5年，质保期满无质量问题后无息付清质保金。

2019年3月14日，赛布特公司与宏吉公司双方办理结算，确定结算总金额为4,692,489.16元，质保金3%为“102,439.62元”，工程价款97%为4,590,049.54元。赛布特公司开具金额为4,590,049.54元的发票。质保金按3%计算应为140,774.67元。

2019年3月15日，赛布特公司（乙方）与宏吉公司（甲方）签订《补充协议书》，载明：1、甲乙双方同意本工程施工的防水工程方量及金额以2019年3月13日办理的双方签字盖章的结算书为准，结算工程总产值为：4,692,489.16元（大写：肆佰陆拾玖万贰仟肆佰捌拾玖元壹角陆分整）。另：春江岸项目履约保证金200,000.00元（贰拾万整），由陈智己于2016年2月3日收取。陈智同意在2019年3月30日前将履约保证金200,000.00元（贰拾万整）、利息90,000.00元（玖万元整），共计：290,000.00元（贰拾玖万元整）支付给乙方；2、乙方同意在已完工部位（地下室底板、侧墙、4-11#楼屋顶屋面）出现渗漏的情况下按甲方要求的时间按期进行整改，并顺利交付给业主方；3、甲乙双方同意根据双方签字的结算书金额，甲方在2019年4月15日前按乙方完成总产值的80％工程款支付给乙方，根据甲乙双方确认截至2019年2月28日，甲方己支付乙方防水工程款1,980,000.00元（大写：壹佰玖拾捌万元整），甲方在2019年4月15日前还需支付给乙方防水工程款：1,773,991.33元（大写：壹佰柒拾柒万叁仟玖佰玖拾壹元叁角叁分），乙方应当在甲方支付工程款时向甲方提供相应金额的工程款发票；4、已完工部位（地下室底板、侧墙、4-11＃楼屋顶屋面），提供防水工程资料（防水材料的合格证、厂检报告、复试报告等资料）后，甲方在七个工作日内将剩余的工程款：836,058.21元（大写：捌拾参万陆仟零伍拾捌元贰角壹分整）支付给乙方，质量保修金：102,439.62元（大写：壹拾万零贰仟肆佰叁拾玖元陆角贰分整），保修期5年（按甲乙双方签订的防水施工补充协议书即2019年3月13日算起）结束30日内，甲方将保修金（无息）支付给乙方，保修期间（地下室底板、侧墙、4-11#楼屋顶屋面防水工程）维修应由乙方负责，如乙方接到甲方通知48小时内不能及时到场维修甲方可代为修，维修费用从乙方质量保修金中扣除，不足部分乙方应及时补足甲方；5、本协议书签订后，甲乙双方即友好终止双方签订的春熙江岸项目《建筑防水施工合同书》。保修期结束，乙方收到甲方质保金，双方责任义务自履行完本补充协议约定的责任义务后本协议自行解除；6、本协议一式三份，甲方执贰份，乙方执一份，具有同等法律效力；7、本协议经双方签字盖章后生效，供甲乙双方共同守执行。如甲方未按照本协议约定的付款时间节点执行，甲方需向乙方支付每个付款时间节点的违约金，违约金额按双方结算的工程总产值金额10％进行支付。宏吉公司代理人陈智在该《补充协议书》上签字并注明“本人已知悉本协议履约保证金部分约定，由本人支付履约保证金本息，与甲方四川宏吉建设公司无关”。

2021年3月30日，赛布特公司向宏吉公司出具一份《承诺书》，载明“四川宏吉建设公司工程有限公司：我公司向贵公司郑重承诺如下：四川宏吉建设工程有限公司定于2021年3月31日支付大邑县春熙江岸项目防水工程款500,000.00元（大写：伍拾万元），剩余的防水工程款336,058.21元（大写：叁拾叁万陆仟零伍拾捌元贰角壹分）四川宏吉建设工程有限公司定于2021年4月30日前支付。如四川宏吉建设工程有限公司按照以上的付款时间节点支付防水工程款，我公司放弃追究四川宏吉建设工程有限公司的违约金责任；如四川宏吉建设工程有限公司不按照以上的付款时间节点支付防水工程款，我公司将保留追究四川宏吉建设工程有限公司的违约金责任，同时我公司保留起诉四川宏吉建设工程有限公司违约的权利。”。

一审审理过程中，赛布特公司与宏吉公司双方确认宏吉公司已付工程款金额为4,153,991.33元。

一审法院认为，赛布特公司与宏吉公司签订的《建筑防水工程施工合同书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行义务。合同签订后，宏吉公司按约定履行了义务，赛布特公司、宏吉公司双方进行了结算，结算工程款总金额为4,692,489.16元，双方确认宏吉公司已付工程款金额为4,153,991.33元，双方在合同中约定质保期为五年，质量保证金为结算总造价的3%即140,774.67元，宏吉公司未付的工程款应为工程总金额减去宏吉公司已付金额和未到期的质保金，即：4,692,489.16元-4,153,991.33元-140,774.67元=397,723.16元。现赛布特公司依据宏吉公司法定代表人李东和赛布特公司法定代表人李美英于2020年8月15日签订的《春熙江岸防水工程款付款协议书》要求宏吉公司支付工程款2,097,946.05元及利息，一审法院认为，《春熙江岸防水工程款付款协议书》的内容与在案其他证据相悖，和本案确认的事实不符，故一审法院对赛布特公司要求宏吉公司支付工程款2,097,946.05元的请求不予支持。关于欠付工程价款利息的给付标准，双方约定为同期银行最高利息的4倍，以宏吉公司未付工程款397,723.16元为基数，标准按赛布特公司主张的一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍即15.4%，从2020年10月30日计算至款项付清之日为止。关于案涉保证金是否应该由宏吉公司返还给赛布特公司，一审法院认为，赛布特公司与宏吉公司双方签订的《补充协议书》中约定20万元保证金及利息由陈智支付给宏吉公司，故对赛布特公司要求宏吉公司返还20万元保证金的诉讼请求，一审法院不予支持。宏吉公司提出防水工程存在问题，但在本案中提供的证据不充分，不足以阻却工程款支付。如防水工程确实存在问题，宏吉公司可以另行主张权利。

根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案系民法典实施前发生的法律行为，应适用当时的法律、司法解释的规定。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、判令宏吉公司在判决生效之日起十日内支付赛布特公司工程款397,723.16元，并从2020年10月30日起以尚欠工程款397,723.16元为基数，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的4倍，即15.4%/年计算支付利息；二、驳回赛布特公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25,306元，减半收取计12,653元，由宏吉公司负担4,000元，由赛布特公司负担8,653元。

二审中，赛布特公司向本院举示2019年12月5日的《春熙江岸防水资料交接单》，拟证明按照双方2019年3月14日的补充协议约定，赛布特公司向宏吉公司提交防水资料交接单后7个工作日支付尾款，但是宏吉公司并未按协议的约定支付尾款，证明宏吉公司实际违约。

宏吉公司质证认为，《春熙江岸防水资料交接单》不属于新证据，对该证据的三性予以认可，但不能完全达到其证明目的。该交接单第十三项进一步佐证双方2019年3月15日《补充协议书》第三条载明的“已完工部位出现渗漏”情况下应按宏吉公司要求的时间按期进行整改这项约定内容的真实性，这与赛布特公司依然未全部完成涉案防水工程渗漏整改的客观情况相一致。

本院经审查认为，本案二审的争议焦点为剩余工程款金额如何认定，赛布特公司提交的上述证据拟证明的目的与本案争议焦点无关，本院不予采信。

宏吉公司向本院举示以下新证据：1.春熙江岸施工楼宇栋号对应表，拟证明春熙江岸工程时至2017年1月20日赛布特公司的防水工程还存在渗水、漏水的严重遗留问题；2.照片1张，拟证明春熙江岸防水工程时至2021年8月9日赛布特公司所施工的防水工程还存在漏水、渗水的严重遗留问题。依据合同第八条，补充协议第四条，因现在还存在遗留问题，宏吉公司向赛布特公司结算97%的付款条件尚未成就。

赛布特公司质证认为，证据1，对应表上出现的漏水部位不是赛布特公司的完工部位，不属于赛布特公司的整改；证据2，按照双方补充协议第二条约定，赛布特公司同意已完工部位地下室底板、侧墙和4至11楼栋，按照宏吉公司要求整改，并且交给业主，已经明确整改工程是已完工部位，而宏吉公司提交照片并非属于赛布特公司的整改范围。

本院认为，一审判决宏吉公司支付剩余工程款后，宏吉公司并未上诉，视为其对该结果的认可。如上所述，现二审的争议焦点为剩余工程款金额如何认定，宏吉公司提交的上述证据拟证明的目的亦与本案争议焦点无关，本院不予采信。

本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：宏吉公司应向赛布特公司支付剩余工程款的金额应如何认定。对此，本院评述如下：

首先，虽然双方结算总额为4692489.16元，按合同约定扣除3%的质保金应为140774.67元。但双方在《春熙江岸项目部分防水工程结算汇总单》中一致确认应扣除的质保金金额为102439.62元，双方在结算过程中基于多种原因对扣除质保金金额予以调整变更并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦系双方的真实意思表示。且该质保金金额102439.62元在随后双方于2019年3月15日签署的《补充协议书》中再次进行了确认。故，鉴于双方在结算过程中对扣除质保金金额较合同约定进行了变更，故应以双方变更后的金额102439.62元为准，一审对此认定不当，本院予以纠正。

其次，本案中，赛布特公司依据2020年8月15日《春熙江岸防水工程款付款协议书》主张欠付金额为2497946.05元。经本院核实，赛布特公司主张的上述欠款金额中除案涉剩余工程款外，还有借款本金及利息、履约保证金及利息等款项。但在《春熙江岸防水工程款付款协议书》中载明的2497946.05元均为剩余工程款，该内容既与双方之前的结算事实相悖，也与赛布特公司2021年3月30日作出的《承诺书》中有关剩余工程款336058.21元的内容不符。综上，因本案系赛布特公司基于双方之间施工合同关系提起的诉讼，本案基础法律关系为建设工程施工合同纠纷，现通过本案已查明的事实看，双方之间就案涉施工合同项下欠付工程款金额仅有436058.21元（4692489.16元-4153991.33元-102439.62元）。故，本院对赛布特公司主张的超出的部分不予支持。

综上所述，赛布特公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对质保金的金额认定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销四川省大邑县人民法院（2021）川0129民初2331号民事判决第二项；

二、变更四川省大邑县人民法院（2021）川0129民初2331号民事判决第一项为：四川宏吉建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付四川赛布特保温防水工程有限公司工程款436058.21元及利息（利息计算方式为：以436058.21元为基数，从2020年10月30日起至实际付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的4倍即15.4%/年计算）；

三、驳回四川赛布特保温防水工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12653元，由四川赛布特保温防水工程有限公司负担9996元，四川宏吉建设工程有限公司负担2657元；二审案件受理费25306元，由四川赛布特保温防水工程有限公司负担19992元，四川宏吉建设工程有限公司负担5314元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　田笛

审判员　　李玲

审判员　　赵韬

二〇二一年十一月二十六日

书记员　　罗菲