四川省泸州志远建筑工程有限公司、**等追偿权纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黔03民终897号 上诉人（原审原告）：四川省泸州志远建筑工程有限公司，住所地四川省泸县***，统一社会信用代码91510521749632034L。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，四川九狮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1974年12月22日生，苗族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。 委托诉讼代理人：**，贵州悠南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州悠南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1977年6月3日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：***，贵州聚联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，贵州聚联律师事务所律师。 第三人：**，男，1972年5月11日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：**，贵州聚联律师事务所律师。 上诉人四川省泸州志远建筑工程有限公司（以下简称“志远公司”）与被上诉人**、**及原审第三人**追偿权纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初6077号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 志远公司上诉请求：1.撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初6077号民事判决；2.改判被上诉人**、**给付上诉人志远公司垫付款7689282.2元，并支付利息，利息按年利率6%从起诉之日起计付至款清之日止；3.本案诉讼费用由被上诉人**、**负。事实及理由：一、被上诉人**与上诉人设立了合同关系，且成立了遵义分公司，案涉项目经济责任应由被上诉人**承担，这是基于合同约定产生的责任。2011年11月5日，上诉人与被上诉人**签订《经营承包合同》，第一条约定：“甲方同意**在贵州省遵义市负责建筑工程的经营和管理，**对其所开展的相关业务承担全部经济责任和法律责任。”遵义市新蒲新区新蒲组团棚户区改造工程六号还房建设项目第二标段工程实际由被上诉人**内部负责经营和管理。**应对其所开展的相关业务承担全部经济责任和法律责任。二、上诉人为案涉项目垫付款7689282.2元真实客观。1.由于（2015）江法民初字第10469号民事调解书，2016年1月15日，上诉人向重庆市江北区人民法院转账1032600元用于清偿约定的债务。该案是因案涉项目需要于2015年3月18日与重庆隆坤物资有限公司签订的钢材购销合同产生的债务，上诉人举示了书证：钢材购销合同、欠条、民事起诉状、（2015）江法民初字第10469号民事调解书、银行转帐凭据，足以证明上诉人为案涉项目垫付1032600元。2.由于***、***起诉上诉人、中晨路桥建筑（北京）有限公司支付工程补偿款3990000元，目前上诉人为案涉项目垫付了3460000元，上诉人举示了书证：三方补偿协议书、工程款债权确认及和解协议、***、***民事起诉状、***申请、银行转帐凭据，足以证明上诉人为案涉项目垫付3460000元。3.由于中晨路桥建筑（北京）有限公司与贵州遵义丰诚混凝土有限公司2015年11月26日签订《预拌混凝土购销合同》，遵义市播州区人民法院于2017年11月25日作出（2017）黔0321民初5267号民事判决书，上诉人为此垫付了案款2702554.2元，上诉人举示了书证：（2018）黔0321民初2094号民事判决书、（2018）黔03民终1416号民事判决书、银行转款凭据，足以证明上诉人为案涉项目垫付2702554.2元。4.因**等2016年11月19日在案涉项目工伤事宜请求赔偿，上诉人垫付工伤赔偿款181960元，上诉人证据：***劳动争议申请书、遵市劳人仲字[2017]第393号调解书、银行转帐凭据，足以证明上诉人为案涉项目垫付181960元。5.由于志远公司在2015年1月5日与**签订《钢材购销合同》而产生钢材欠款253531元，2016年3月6日，案外人**将该债权转让给***，遵义市中级人民法院于2019年6月20日作出（2019）黔03民终3410号民事判决书，2019年7月22日上诉人执付案款312168元，上诉人举示了书证：（2019）黔0302民初1228号民事判决书、（2019）黔03民终3410号民事判决书、银行转帐凭据，足以证明上诉人为案涉项目垫付了案款312168元。以上垫付款合计7689282.2元。三、被上诉人**对案涉项目应承担合同约定的责任，同时对案涉项目债务承担连带保证责任，故理应对上诉人垫付的款项担责。 被上诉人**辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。**与上诉人之间的承包合同经一审法院审查，以及被上诉人**与上诉人签订的内部承包协议，经一审法院审查认定为挂靠合同，违反国家强制性禁止规定，应属无效合同。上诉人依据该合同向各被上诉人主张追偿权的法律依据和法律基础并不存在。二、**作为上诉人遵义分公司负责人，并未实际组织工人对该项目进行施工，并非该项目的实际施工人，且**并未对该项目进行投资，也未获得任何利益。故上诉人所主张的该部分款项与**无关。三、该项目上诉人与多人签署过承包协议，且每次变更合同主体，上诉人均知晓，其所诉称的该五笔款项，经过一审审查，并无证据能够证明与案涉项目相关，应承担举证不能的不利后果。 被上诉人**辩称：一、上诉人志远公司主张被上诉人**对案涉款项承担缺乏法律依据。1.志远公司提交的拟证明**承诺承担债务的证据系伪造，不具备真实性。2.**已于2014年12月结束施工并离场，依法也不应承担本案债务。二、上诉人拟证明的案涉款项的证据模糊不清，款项性质不明，上诉人应当承担举证不能的不利后果。 志远公司向一审院提出诉讼请求：1.请求判令**、**共同承担志远公司垫付的工程款、材料款、劳务费用等共计800万元，并按年利率6%支付利息至付清为止。2．本案诉讼费用、财产保全费用、保险公司的担保费用全部由**、**承担。 一审法院经审理认定事实：2011年11月5日，志远公司作为甲方与**作为乙方（经营负责人）签订《经营承包合同》，约定：1.甲方同意**在贵州省遵义市负责建筑工程的经营和管理，同意**为贵州省遵义市的具体经营负责人，**对其所开展的相关业务承担全部经济责任和法律责任。2．乙方对外承建工程必须由甲方与业主方签订工程合同，并以甲方专用章为准。3．承包期：2012年1月1日至2014年12月31日，承包费每年16万元，合同签订之日，乙方一次性向甲方缴纳承包费。4．乙方对自己的经营范围应依法自主管理，独立核算，自负盈亏，并按国家政策规定按时纳税。5．合同还对其他相关事项进行了约定。 2013年7月8日，案外人遵义市新区开发投资有限责任公司（以下简称“新开投公司”）作为甲方（发包人）与志远公司作为乙方（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定甲方将遵义市新蒲新区新蒲组团棚户区改造工程六号还房建设项目第二标段工程发包给乙方进行施工。 2013年9月1日，志远公司作为甲方（发包方）与**、第三人**作为乙方（承包方）签订《内部承包协议》，约定：1．甲方将其中标的遵义新蒲新区新蒲组团棚户区改造工程六号还房建设项目第二标段工程内部承包给乙方；承包范围：与新蒲新区投资公司签订的施工合同内的全部工程内容；承包形式：乙方全权负责项目经营、管理、自负盈亏；工期要求：按施工合同约定；承包金额：按施工合同约定。2．乙方按工程总价的0.5%向甲方交纳管理费用，乙方按项目的税务机关要求及时交纳税费。3．甲方负责项目资金及时拨付项目部，不参与项目部的经济及技术管理等工作；乙方负责项目部的设立，人员安排，工程资金的投入，债权债务，与各单位协调、签订补充协议，履行甲方与新蒲新区投资公司签订的施工合同，自负盈亏。4．协议还对其他相关事项进行了约定。2014年7月5日，志远公司作为甲方与**、第三人**作为乙方签订《内部承包协议（附件）》，约定：因项目建设周期长，鉴于项目资金配套因素，同意乙方与他人合作共同施工建设项目或将承包协议的权利义务让渡给第三方，由第三方予以完成项目。 2014年12月8日，第三人**作为甲方与案外人***作为乙方签订《合作协议》，约定：1．甲方为泸州志远公司的遵义新蒲新区组团棚户区改造工程六号还建房第二标段工程的内部承包人，并实施了至2014年12月8日为止的前期工程施工；乙方对甲方完成前期工程量及费用按固定总价确认，乙方完全自行承担本项目12月8日后的工程施工承包，乙方为本项目的实际承包人。2．建筑面积：约8.3万平方米，承包范围及内容：以主合同为准。3．甲方开工以来至12月8日止，甲方的所有的投入及应计取的费用，双方确认固定总价为2550万元，甲方已收到的工程进度拨款1000万元归甲方所有，此款在本项目工程总款2550万元中予以扣除，预计2014年12月份，建设单位拟拨付工程款约1020万元，如一次未支付足此工程款，差额部分乙方按本协议第5条方式约定支付。4．乙方全权履行泸州志远公司与新开投公司签订的就新蒲组团棚户区改造六号还房建设项目第二标段工程合同内容，并自愿承担履行主合同内的权利义务。5．本协议签订当日内支付甲方400万元，协议签订之日起算2个月内，乙方一次性支付甲方余款130万元，本协议生效后项目部第一笔工程款起，由乙方优先支付甲方应得的1020万元，不足部分在下一期进度款中优先支付给甲方，如因甲方的分包款项和材料等欠款未付清引起纠纷，由甲方承担相应责任。6．甲方固定总价费用全部付完后，前期工程之前的债权债务由甲方负责，协议签订之后的由乙方负责。7．协议还对其他相关事项进行了约定。案外人四川省泸州志远建筑工程有限公司遵义分公司（以下简称“遵义志远公司”）在协议上**，并注明：同意该工程由***负责。该协议所附的***公司**的《证明》内容为：**为我公司遵义新蒲新区组团棚户区改造工程六号还建房第二标段工程项目的内部承包人、项目负责人，由其负责项目实施及主合同的履行。后案外人遵义志远公司作为甲方（发包人）与案外人***作为乙方（承包方）签订《内部承包协议》，约定甲方将遵义新蒲新区新蒲组团棚户区改造工程六号还房建设项目第二标段工程发包给乙方，乙方全权负责项目经营、管理、自负盈亏，乙方按工程总价的0.6%向甲方交纳管理费用。2014年12月17日，**、第三人**将案涉工程的相关设施、资料、工程机械等移交给案外人***。 2015年11月9日，案外人遵义志远公司作为甲方与案外人中晨路桥建筑（北京）有限公司（以下简称“贵州中晨公司”）作为乙方签订《联合体合作协议书》，约定乙方负责以甲方名义对案涉工程的从信息跟踪、前期债务到实施等全过程的施工项目的承揽，以及办理相关手续并承担相关费用，乙方应向甲方交纳本工程结算总造价的1%的管理费。 2016年1月15日，志远公司向重庆市江北区人民法院转账1032600元，志远公司主张该笔款是用于清偿（2015）江法民初字第1210469号民事调解书约定的债务，但未提供其他相关证据予以证明。 2017年7月18日至7月20日期间，志远公司基于与案外人***达成的和解协议，支付***款项合计346万元。案外人贵州遵义丰诚混凝土有限公司（以下简称“丰诚公司”）诉志远公司买卖合同纠纷一案，遵义市播州区人民法院于2017年11月25日作出的（2017）黔0321民初5267号民事判决书查明的事实：2015年1月5日，丰诚公司***公司案涉工程供应混凝土，丰诚公司按约供应后，扣除已支付货款后，志远公司实际所欠货款为1868695元。该判决书判决：志远公司支付丰诚公司货款1868695元及违约金186869.5元。丰诚公司不服，提起上诉，交纳上诉费26485元，遵义市中级人民法院于2018年5月9日作出（2018）黔03民终1416号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。***公司将执行案款合计2702554.2元转账支付至遵义市播州区人民法院。 2018年1月30日，志远公司向一审院转账合计181960元，志远公司主张该笔款是用于清偿遵市劳人仲字[2017]第393号调解书约定的债务，但未提供其他相关证据予以证明。案外人***诉志远公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院（2019）黔0302民初1226号判决书查明的事实：2015年1月5日，泸州志远公司向案外人**购买钢材，经双方结算，泸州志远公司差欠案外人**钢材款253531元。2016年3月6日，案外人**将该债权转让给***。该判决书判决：泸州志远公司、贵州中晨公司支付***303043元。志远公司不服，提起上诉，交纳上诉费9350元，遵义市中级人民法院于2019年6月20日作出（2019）黔03民终3410号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。志远公司于2019年7月22日将执行案款312168元转账支付至一审法院。 庭审中，**、第三人**述称，二人在案涉工程中系合伙关系。本案审理过程中，一审法院依据**的申请，委托鉴定机构对志远公司出示的委托说明、担保书两份中“**”签名及捺印进行了鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2021年9月13日出具的《西政司法鉴定中心鉴字第2917号司法鉴定意见书》鉴定意见为：1．送检的标称时间为“2015年6月9日”、工程为“遵义市新蒲新区组团棚户区改造工程六号还房二标段”的《担保书》原件上承诺人签字处“**”署名字迹部位的红色押名指印不是**指纹捺印形成；2．送检的标称时间为“2015年6月9日”、工程为“遵义市新蒲新区组团棚户区改造工程六号还房小区二标段”的《担保书》原件上承诺人签字处“**”署名字迹部位的红色押名指印不是**指纹捺印形成；3．送检的标称时间为“2015年6月11日”的《委托说明》原件上承诺人签字处“**”署名字迹部位的红色押名指印不是**指纹捺印形成。该中心于同日出具的《西政司法鉴定中心鉴字第2918号司法鉴定意见书》鉴定意见为：1．标称时间为“2015年6月9日”、工程为“遵义市新蒲新区组团棚户区改造工程六号还房二标段”的《担保书》14原件落款承诺人签字处“**”署名字迹与供检的**签名样本字迹不是同一人书写；2．标称时间为“2015年6月9日”、工程为“遵义市新蒲新区组团棚户区改造工程六号还房小区二标段”的《担保书》原件落款承诺人签字处“**”署名字迹与供检的**签名样本字迹不是同一人书写；3．标称时间为“2015年6月11日”的《委托说明》原件落款委托人签字处“**”署名字迹与供检的**签名样本字迹不是同一人书写。**为此支付鉴定费合计37940元。 另查明，案外人遵义志远公司于2013年7月18日成立，负责人为**，该公司于2017年2月21日注销。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．**是否应对志远公司主张的款项及利息承担支付责任；2．**是否应对志远公司主张的款项及利息承担支付责任；3．鉴定费应由谁承担。 关于争议焦点一，首先，根据志远公司与**签订的《经营承包合同》的约定，结合本案查明的相关事实，可以认定，**与志远公司在案涉工程中是挂靠关系，该合同实质上为挂靠合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”之规定，该经营承包合同因违反法律禁止性规定而无效，因此，志远公司不能依据无效的约定要求**承担责任。其次，虽然**作为遵义志远公司当时的负责人，参与了案涉工程的现场管理、协调，但其并不是案涉工程的实际施工人，也并未实际组织施工，且案涉工程多次被转包，志远公司也是知情并参与的。最后，志远公司提供的证据不足以证明，其承担的五笔债务系因**的管理或施工行为所产生的，且志远公司也未举证证明**是否在案涉工程中获利。综上，一审法院对志远公司要求**支付其垫付的款项及利息的诉讼请求不予支持。 关于争议焦点二，第一，根据已查明的事实可知，**、第三人**曾经是案涉工程的实际施工人，二人完成部分工程后，于2014年12月8日将其二人对案涉工程的权利义务转让给了案外人***，并于2014年12月17日，将案涉工程的相关设施、资料、工程机械等移交给案外人***，志远公司知情并同意该转让行为，且志远公司的分公司还与案外人***签订了《内部承包协议》。第二，志远公司主张的其承担的债务中，有三笔系志远公司与相关案外人通过调解、和解等方式进行确认的，而志远公司也未提供其他相关证据证明该三笔债务的产生的具体时间及原因，而另两笔通过判决确定的债务产生的时间也是在**、第三人**退出案涉工程的施工以后。第三，庭审志远公司提供了担保书两份、委托说明一份、承诺一份，欲证明**自愿承担案涉工程的所有债务，但其中的担保书两份、委托说明一份均被鉴定为非**本人书写、捺印，而其中的承诺出具时间为2014年7月18日，即**退出施工前，且***的内容来看，**仅是承诺因支付工程款的方式发生了纠纷与责任，**才承担责任。综上，对志远公司要求**支付其垫付的款项及利息的诉讼请求不予支持。 关于争议焦点三，委托说明一份、担保书两份均是志远公司提供的证据，现均被鉴定为非**本人书写、捺印。庭审中，志远公司述称，前述证据系**签字后传真给志远公司的，**对此予以否认，而志远公司也未提供相关证据证明前述证据的来源。因此，鉴定费合计37940元应***公司承担。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回四川省泸州志远建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费33900元，鉴定费37940元，合计71840元，由四川省泸州志远建筑工程有限公司负担。 本案二审期间，上诉人与被上诉人双方均未提供新的证据。本院二审认定事实与一审认定事实相一致。 本院认为，首先，关于**应否承担责任的问题。2011年11月5日，志远公司作为甲方与**作为乙方（经营负责人）签订《经营承包合同》约定：志远公司同意**在贵州省遵义市负责建筑工程的经营和管理，同意**为贵州省遵义市的具体经营负责人，**对其所开展的相关业务承担全部经济责任和法律责任。***公司取得涉案工程即遵义市新蒲新区组团棚户区改造工程六号还房小区二标段工程，**辩解双方虽然签订了上述《经营承包合同》，但并未实际履行，双方在本案中也未提供相应依据证明**在上述协议签订后实际实施了涉案工程，志远公司提交的其履行支付款项的相应依据也未显示**实际实施了涉案工程，以及涉案款项应由**承担而实际***公司进行了垫付，故志远公司上诉认为应由**承担涉案款项的理由不充分，本院不予支持。其有相应依据后，可另案主张。 其次，关于**应否承担责任的问题。根据本院查明的事实，**、第三人**曾经是案涉工程的实际施工人，**、第三人**完成部分工程后，于2014年12月8日将其二人对案涉工程的权利义务转让给了案外人***，并于2014年12月17日，将案涉工程的相关设施、资料、工程机械等移交给案外人***，志远公司知情并加盖印章同意该转让行为，***公司的分公司还与案外人***签订了《内部承包协议》，即从该协议签订后，后续工程并未由**施工，志远公司主张的其承担的债务中，有三笔系志远公司与相关案外人通过调解、和解等方式进行确认的，**并未参加，志远公司也未提供其他相关证据证明该三笔债务的产生的具体时间及原因，未有证据证明该三笔款项与**相关，另两笔通过判决确定的债务产生的时间也是在**、第三人**退出案涉工程的施工以后，也未有相应依据证明与**相关，志远公司提供了担保书两份、委托说明一份、承诺一份，欲证明**自愿承担案涉工程的所有债务，但经鉴定，其中的担保书两份、委托说明一份均被鉴定为非**本人书写、捺印，而其中的承诺出具时间为2014年7月18日，即**退出施工前，***的内容来看，**仅是承诺因支付工程款的方式发生了纠纷与责任，**才承担责任，故志远公司上诉认为应由**承担涉案款项的理由不能成立，本院不予支持。其有相应依据后，可另案主张。 综上，志远公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65625元，由上诉人四川省泸州志远建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　马天彬 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年四月十八日 法官助理　*** 书 记 员　肖　逸