原告四川民福建设集团有限公司与被告某某建设工程施工合同纠纷一案判决书

四川省什邡市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川0682民初11号

原告:四川民福建设集团有限公司，住所地：四川省德阳市长江路西沿线18号，统一社会信用代码91510600735855800R。

法定代表人：林佳，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄磊，四川环峰律师事务所律师。

被告：**，男，1977年11月24日出生，汉族，住四川省绵竹市。

原告四川民福建设集团有限公司与被告**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序并公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄磊，被告**到庭参加了诉讼，本院依法进行了审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告超支款项325,521.63元及利息（利息自起诉之日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年，原告中标什邡市“城南五期统迁房BT工程（一期）”施工。同年8月19日，原告与被告签订了《施工内部承包合同》，约定原告将该工程中26#、27#、28#、32#、35#楼施工内容交由被告组织施工，被告作为项目经理负责项目全部经济责任和法律责任，项目部独立核算、自负盈亏，承包合同暂定价26,886,610.19元，以什邡市审计局审定工程结算造价下浮15%作为被告工程结算价款。合同签订后，被告组织人员进行施工，施工期间因被告资金短缺，原告为被告垫付各项开支。2015年5月工程竣工验收，2018年9月工程审计核定工程价款，被告应得工程价款为28,211,603.85元，而截至2019年11月原告向被告支付工程款及各项垫支费用28,537,125.48元，超支325,521.63元，被告应予返还。故诉至法院，主张权利。

被告辩称，与原告所签合同无效，结算应按固定总价计算。被告支付费用中涉及的借款利息、法院判决材料款利息和工伤赔偿等均不应由原告承担，另外有三笔借款未收到，灭火器费用也不应承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了承包合同、竣工验收报告、审计复核确认表及汇总、已支付款项明细及凭证。被告质证对证据三性均无异议，但不认可原告的证明目的。被告提交了各项目部内部结算需解决问题的请示、内部结算确认表及汇总表，原告质证不认可其真实性。对原、被告提交的上述证据，本院经审查认证认为，原告提交的证据客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信；被告提交的证据无法证明其来源合法，且无原告签章确认，不具真实性，本院不予采信。至于原告证据能否达到其证明目的，本院将结合案件事实予以认定。

本院经审理认定案件事实如下：2011年，原告承建了什邡市“城南五期统迁房BT工程（一期）”工程。同年8月19日，原告与被告签订了《施工内部承包合同》，约定：原告将该工程中的26#、27#、28#、32#、35#楼（不含总平）施工内容交由被告组织施工，合同价款26,886,610.19元，采用固定总价合同方式，结算以什邡市审计局审定工程结算总造价下浮15%作为被告承包工程结算价款，税金由原告缴纳，被告承包项目独立核算、自负盈亏，被告作为项目经理负责项目全部经济责任和法律责任等。合同签订后，被告组织人员进行施工，2015年5月工程竣工验收合格并交付使用。施工期间，原告向被告支付了工程款，并为被告垫付各项开支。2018年9月，该工程经什邡市审计局审计核定了工程价款，涉及被告承包工程部分的价款按合同约定下浮15%后为28,211,603.85元。原告认为按此结算价款已向被告超额支付，为此提起诉讼，主张权利。

另查明，被告并非原告在册企业职工，不存在管理与被管理的行政隶属关系。

本案审理过程中，本院组织双方当事人对原告已付款项（详见付款清单）进行核对，被告认为指挥部办公室公摊费26,114.15元、借款利息、签证和安评费6500元、门窗款、工伤赔偿款、维修费14,587.50元、灭火器安装费34,106.80元不应由其承担，另有三笔借款未收到。除此之外，对原告付款清单所列付款项目及金额无异议。

本案的争议焦点为：一、案涉合同的性质及效力；二、结算应按固定总价计算，还是以审计审定工程造价下浮15%计算；三、双方争议的付款项目是否应由被告承担。

本院认为，关于争议焦点一，原告作为工程总承包单位，以与被告签订《施工内部承包合同》的形式，将工程分项工程分包给并非其在册企业职工且无建筑资质的被告，双方签订的《施工内部承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，该合同无效。但因原告作为实际施工人已实际履行了工程施工义务，且工程经竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，双方应按合同的约定结算并履行付款义务。

关于争议焦点二，双方当事人承包合同中约定采用固定总价合同方式，但并未约定以固定总价结算，合同同时又约定以什邡市审计局审定工程结算总造价下浮15%作为被告承包工程结算价款。故双方应以审计审定的工程造价下浮15%作为工程款结算方式。

关于争议焦点三，合同中虽未约定指挥部办公室公摊费应由被告承担，但被告庭审中表示此前已签字确认该费用，借款利息、签证和安评费、门窗款、灭火器安装费，均属工程施工中产生的费用，或应由被告完成施工任务所产生的费用，其中灭火器安装费已列入审计范围，工伤赔偿款系被告雇请人员发生工伤事故后，原告对外承担责任所产生，根据合同“由被告筹措使用资金，业主资金不到位，也应负责生产所需资金，自负盈亏，负责一切经济往来责任”等约定，被告在施工过程中有垫资义务，借款利息属于垫资成本，故上述费用均应由被告承担。被告抗辩称三笔借款未收到及施工损失的问题，因被告出具的借条均载明借到现金，且未提供证据支持其抗辩意见，施工损失既未提供证据证明，也与自负盈亏、风险自担的合同约定不符，故对被告的该抗辩意见，本院不予采纳。至于维修费14,587.50元，该费用均发生于工程竣工验收合格,且在保修期届满之后，合同中未约定该费用承担义务主体，原告也未提供证据证明该维修义务应由被告完成，而被告明确表示不履行，故该费用不应由被告承担。

综上，原告已向被告支付工程款及各项垫支费用应为28,522,537.98元，与经审计核定下浮15%结算方式计算原告应得工程款28,211,603.85元品迭后，原告向被告超额支付310,934.13元，原告主张返还和支付起诉之日后的资金占用利息，符合法律规定和合同约定，本院予以支持，超出部分不予支持。庭审中，被告提出涉案楼栋总平工程未结算问题，因总平施工未包含在本案合同内，双方可另行结算，被告也可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告**应于本判决发生法律效力后十日内返还原告四川民福建设集团有限公司工程款310,934.13元并支付利息（计算方式为：以310,934.13为基数，从2020年1月2日起至本判决确定的本金给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；

二、驳回原告四川民福建设集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费减半收取为3091元，由原告四川民福建设集团有限公司负担139元，被告**负担2952元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。

审判员　　陈海星

二〇二〇年二月十三日

书记员　　杨　静