某某、某某与某某、某某、湖南业兴建筑劳务有限公司等建设工程合同纠纷一案民事二审裁定书

广东省韶关市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）粤02民终2043号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年5月30日出生，汉族，住湖南省涟源市******。

上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月15日出生，汉族，住湖南省新化县************。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：周勇，湖南金州律师事务所律师。

上述两上诉人共同委托诉讼代理人：肖钧城，湖南金州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南业兴建筑劳务有限公司，住所地：湖南省娄底市涟源市**。

法定代表人：钟建芸，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄燎原，湖南常邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南三缘劳动服务有限公司，住所地：湖南省娄底市娄星区******************。

法定代表人：阳某1。

被上诉人（原审被告）：湖南路桥建设集团有限责任公司，住所地：湖南省长沙市雨花区********。

法定代表人：杨宏伟，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：广东省南粤交通投资建设有限公司，住所地：广东省广州市越秀区******。

法定代表人：职雨风，该公司董事长。

被上诉人（原审第三人）：**，男，1975年10月23日出生，汉族，住湖南省涟源市*********。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1974年2月9日出生，汉族，住湖南省涟源市*********。

上诉人***、***因与被上诉人湖南业兴建筑劳务有限公司（以下简称业兴公司）、湖南三缘劳动服务有限公司（以下简称三缘公司）、湖南路桥建设集团有限责任公司（以下简称路桥公司）、广东省南粤交通投资建设有限公司（以下简称南粤公司）、**、***建设工程合同纠纷一案，不服广东省始兴县人民法院（2018）粤0222民初652号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***、***共同上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。事实与理由：一、**、***与***、***签订的《合伙协议书》对业兴公司发生法律效力，一审法院认定《合伙协议书》与业兴公司无关错误。首先，**是公司实际控制人，而***系业兴公司的全权代理人。业兴公司为承包案涉工程向***出具了《授权委托书》，授权***代表业兴公司签订《合同协议书》及处理与涉案项目有关的一切事物。***、**在工程施工过程中均有权代表业兴公司，其二人实施行为的法律后果亦应当由业兴公司负担。其次，从协议书的内容看系**、***、***、***四人为合伙承包案涉工程而签订，该《合伙协议书》是四人真实意思表示，对四人发生法律效力。同时，基于案涉工程由业兴公司承包，**、***又系业兴公司的全权代理人，其二人根据业兴公司的意思确定了***等与业兴公司实际结算的价格。***、***有理由相信上述行为已取得业兴公司同意，《合伙协议书》应当对业兴公司发生法律效力。二、业兴公司自承包案涉工程后，自始至终没有实际参与项目工程的施工，其仅仅是依靠资质承榄案涉项目后将工程分包，赚取工程款差价。在《合作协议书》签订后，**、***基于业兴公司的授权将案涉工程部分交给***、***等进行施工。案涉项目实质上由***、***组织人员、资金、机械作业完成，并已经竣工交付业主使用。对案涉工程的完成情况，已发生法律效力的（2020）湘13民终240号民事判决对此进行了认定，本案当事人均予以认定。因***、***没有相应的施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》的相关禁止性规定，故应当认定***、***与业兴公司之间是违法分包关系。一审法院认定业兴公司与***、***之间是劳务或者劳动关系明显错误。三、***、***作为实际施工人有权要求业兴公司、路桥公司承担工程款支付责任，南粤公司亦应当在其欠付工程款内承担连带责任。一审法院裁定驳回***、***的起诉明显缺乏法律依据。案涉项目已由***、***组织人员、机械施工完毕，并在2017年12月16日办理了竣工验收手续。***、***作为案涉工程违法分包的实际施工人有权要求业兴公司及时按照协议约定支付工程款。路桥公司已经实际接收并使用案涉工程，故其应当及时按照其与业兴公司签订的分包协议支付工程费用。南粤公司作为建设方，根据相关法律规定，应当在欠付工程款范围内承担责任。四、一审法院经审查认为***、***的鉴定申请与待证事实存在关联性，符合相关法律规定，启动了鉴定程序，摇珠确定了鉴定机构为韶关市建韶工程造价咨询有限公司。一审法院在第二次庭审中已经告知了***等上述事实，并记录在案。虽然第三次庭审中，一审法院变更了合议庭成员，但原合议庭作出的相关决定依法有效，对变更后的合议庭仍应当适用。一审法院在第三次庭审时以是否允许鉴定仍需进一步研究推翻了原合议庭作出的决定，最终以***、***提出对工程的造价进行司法鉴定无任何意义为由未能继续推动本案的鉴定事宜，缺乏法律依据，违反了相关法律规定，程序严重违法。

业兴公司、三缘公司、路桥公司、南粤公司、**、***均未向本院提交书面答辩意见。

***、***向一审法院起诉请求：判令业兴公司、三缘公司、路桥公司、南粤公司支付***、***工程款9983151.92元（应付工程款总计27430271.92元，已支付工程款17447120元，欠付工程款9983151.92元），并由业兴公司、三缘公司、路桥公司、南粤公司自2017年12月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率向***、***支付利息至款项实际付清之日止。

一审法院经审查认为，本案中，案外人广东省南粤交通仁博高速公路管理中心作为韶关仁新高速公路TJ9标路桥建设项目的发包人，将上述建设工程发包给了路桥公司承包。路桥公司因工程施工需要劳务力量，遂于2015年10月18日与三缘公司签订了《工程施工专业劳务分包合同》，但基于三缘公司自身原因，在劳务分包合同尚未实际履行前便与路桥公司协商解除了合同。2015年11月10日，路桥公司又与业兴公司（公司形式为有限责任公司，**及其妻子陈朝荣系公司股东）签订《公路工程施工劳务合作合同》，由路桥公司将仁新高速TJ9合同段K296+040-YK302+160的路基土石方工程分包给了业兴公司施工，并由***代表业兴公司在合同签名。业兴公司在承包上述路基土石方工程后，便授权该公司股东**全权负责该工程的施工。**经***介绍与***、***相识后，便以提供劳务的方式，雇请***、***自带设备为业兴公司承包的仁新高速TJ9标湖南路桥项目部二工区K298+250-K302+160的路基土石方工程进行施工，施工长度约四公里。施工期间，业兴公司为包括***、***在内的民工发放了部分民工工资。另，**因看中***、***有相关的施工设备，认为有利可赚，便在业兴公司不知情的情况下另行以个人名义与***作为合同甲方，跟作为合同乙方的***及合同丙方的***签订《合伙协议书》，三方约定对上述四公里的路基土石方工程进行共同经营，并对各自合伙占有的股份比例、合伙事务的分担、合伙出资的方式及违约责任等相关权利义务进行了明确约定。从上述事实可看出，**作为涉案工程的负责人，其在接受业兴公司的授权后，为完成公司制定的任务才雇请了***、***，并让***、***以提供劳务的方式对涉案工程进行施工，故**雇请***、***参与涉案工程施工的行为，实质上是履行公司职务的行为，即***、***与业兴公司之间形成的是劳务或劳动关系，这从***、***向业兴公司领取工资的行为也可证实该点，也正因如此，***、***于本案根本无法提供最能证实其主张的工程分包施工合同。至于***、***与**、***签订的《合伙协议书》，明显是**、***基于个人利益才与***、***所签订，该协议显然与业兴公司无关。所谓“实际施工人”出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条的规定之中，“实际施工人”指在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。“实际施工人”出现的前提条件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义来承揽建设工程等无效情形，但从上述认定的事实来看，***、***显然不具备成为“实际施工人”的前置要件，其于本案仅是向涉案工程提供劳务，故***、***以其为涉案工程的“实际施工人”来主张涉案工程的工程款，显然无理据可依，即其与本案工程款，无法律上的直接利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……。”的规定，对***、***的起诉，应予驳回。基于本案的处理结果，***、***提出对本案工程的造价进行司法鉴定已无任何意义，对其申请，理应不予支持。一审法院裁定：驳回***、***的起诉。

本院经审查认为：***、***与**、***在2015年11月1日签订《合伙协议书》，约定***、***与**、***共同经营涉案工程的土石方工程。**为该项目运作负责人，负责与湖南路桥仁新高速TJ9标二工区合同的签定，管理相关事务。协议书签定后，在2015年11月10日，路桥公司与业兴公司（公司形式为有限责任公司，**及其妻子陈朝荣系公司股东）签订《公路工程施工劳务合作合同》，由路桥公司将仁新高速TJ9合同段K296+040-YK302+160的路基土石方工程分包给了业兴公司施工，并由***代表业兴公司在合同签名。路桥公司与业兴公司的签约行为，与《合伙协议书》签订内容存在关联。之后，***、***也实际参与了工程施工，并通过***儿子李山民的账户收取了部分工程款。***、***作为合伙人，与工程施工建设存在直接利害关系。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”。***、***向一审法院提起诉讼，符合法律规定，应予准许。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。

综上，一审裁定认定事实不清、适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销广东省始兴县人民法院（2018）粤0222民初652号民事裁定；

二、本案指令广东省始兴县人民法院审理。本裁定为终审裁定。

审判长　林　梦

审判员　赖凯文

审判员　危　晖

二〇二〇年十一月十二日

书记员　刘韵雯