鹤山东力土木工程有限公司、四川国瑞建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省清远市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤18民终49号

上诉人（原审原告、反诉被告）：鹤山东力土木工程有限公司。住所地：广东省鹤山市。

法定代表人：冯玉洁，经理。

委托诉讼代理人：陈国华，广东御福律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周琴，广东御福律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：四川国瑞建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市。

法定代表人：陈刚，总经理。

委托诉讼代理人：钟应强，广东侨英律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯媚婷，广东侨英律师事务所律师。

原审被告：清远市顺联物流有限公司。住所地：广东省清远市。

法定代表人：钱惕卫，总经理。

委托诉讼代理人：陶俊，上海市方达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李雨洋，上海市方达律师事务所实习律师。

上诉人鹤山东力土木工程有限公司（以下简称东力公司）因与上诉人四川国瑞建筑工程有限公司（以下简称国瑞公司）、原审被告清远市顺联物流有限公司（以下简称顺联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2021）粤1802民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东力公司的上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判东力公司无需支付558650元清运费用；二、改判原审判决第一项为国瑞公司需向东力公司支付逾期付款利息从2020年10月20日起按年利率6%计算；三、二审的上诉费用由国瑞公司承担。事实与理由：一、对于余量土方的清运，双方已变更合同内容，东力公司无清运义务。国瑞公司在2020年10月10日的《工程完工检验验收表》上明确，对于余量土方由项目上协调处理，复核此处消防转弯处。同意验收。因此对于《工程完工检验验收表》所载的余量土方，国瑞公司认为应协商处理，没有证据证明双方协调过，也没有证据证明国瑞公司通知过东力公司清运。其次，也可视为双方已变更原合同，东力公司不具有清运义务，更无需支付国瑞公司的清运费用。二、退一步而言，按照合同第6.6条约定，只有清运条件具备且东力公司拒不履行的情况下，国瑞公司才能要求东力公司支付相应的清运费用，原审直接判决东力公司承担清运费用是不符合双方约定且没有依据。因此一审判决东力公司承担清运费用没有依据。而且国瑞公司负有提交清运费用558650元的证据，但其仅提交《工程结算编制咨询报告》作为依据，没有清运记录和签证资料，没有土石方计量实测数据，没有施工单位记录，因此国瑞公司没有清运，也不存在清运费用。三、一审判决分配承担诉讼费用错误，应予纠正。东力公司在一审起诉的标的14586800元，所缴纳的诉讼费109321元，胜诉率为78.15%。国瑞公司反诉标的为3398650元，所缴纳的反诉费16596元，胜诉率为16.43%。但一审判决东力公司需承担诉讼费106789元，也就是赢得了官司，却输了诉讼费。因此希望二审法院纠正。

国瑞公司答辩称：第一，一审判决东力公司承担清运费是正确的，事实清楚、证据确凿，本案工程验收时，经国瑞公司、东力公司、建设单位、监理单位等单位共同确认，东力公司存在未完工程，并对未完成的工程列举了详细的清单，涉及的工程量为558650元。同时，场地平整分包合同也约定应外运的建渣、土方、垃圾、堆弃等在本项目所发生的费用和责任由东力公司承担，因此一审判决东力公司应承担清运费，有双方确认的文件资料确认，也有合同依据，因此一审判决对该判项的处理是正确的。第二，关于东力公司提及诉讼费问题，东力公司应该承担全部的诉讼费用，具体的事实理由，发生本案纠纷的根源是东力公司未按照合同约定的期限要求完成工程，并且东力公司拒绝结算而导致双方发生纠纷，本案争议的工程由于未按期完工的违约金以及未全部完成工程的清运费扣除，以及违约赔偿金等问题，东力公司拒绝按合同约定结算，引起本案诉讼的原因的责任不是国瑞公司，因此诉讼费由东力公司全部承担。一审判决只判了大部分由东力公司承担，并没有违反规定。第三，针对刚才东力公司临时增加的诉讼请求，要求其补缴相应的诉讼费，同时临时增加的诉讼请求明显缺乏事实根据和法律依据。对于要求支付逾期利息的问题，在一审已经对该事实做了很详细的审查确认，本案国瑞公司不存在逾期支付工程款的事实。所以东力公司增加这一项诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据。因此东力公司的上诉缺乏事实根据和法律依据，请求法庭依法予以驳回。

国瑞公司的上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判驳回东力公司的全部诉讼请求；二、撤销原审判决第三项，改判东力公司向国瑞公司支付逾期完工违约金2640000元；三、改判东力公司支付未完工清运工作违约金100000元；四、本案一、二审受理费及其它诉讼费用由东力公司负担。事实与理由：一、根据现行法律规定，案涉工程已取消专业承包资质要求。虽然《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，专业分包单位应当具体相应资质条件，但按照住建部《建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条的规定，对土石方等七项专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求，因此东力公司于2018年取得《营业执照》，具备实际场平工程的资质。一审判决认定东力公司不具备建筑工程施工资质，从而认定案涉合同无效，实属错误。基于上述条款的规定，东力公司具备施工资质，其主张合同无效，违背诚实信用原则，因此一审判决未审查国瑞公司的证据及合同的约定，直接认定合同无效，明显错误，请求二审法院纠正。二、东力公司施工工期严重超期，应按合同约定支付违约金2640000元。按照案涉合同的约定，工期为155天，最迟应于2020年1月20日完工，如逾期每日应支付违约金10000元。事实上，东力公司于2020年10月10日才办理验收，已逾期264天。一审诉讼期间东力公司未能提交证据证明其以何种理由申请过工期顺延，国瑞公司也从未认可工期存在顺延的情况，因此东力公司应向国瑞公司支付2640000元逾期完工违约金。三、国瑞公司有权要求东力公司承担不抵于100000元/次的违约金。东力公司在工程验收后，仍有部分清运工作尚未完成，国瑞公司有权按照案涉合同第6.6条的约定要求东力公司承担不低于100000元/次的违约金。综上，请求二审法院支持国瑞公司的上诉请求。

东力公司答辩称：一、案涉工程为建设工程施工合同，答辩人并无施工资质，原审认定案涉的《场地平整分包合同》为无效合同符合法律规定。被答辩人认为案涉合同有效的上诉不能成立：（一）根据被答辩人所引用的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》第三十三条中关于被取消资质的规定与本案的场地平整工程无关，即案涉工程不适用前述规定。根据案涉《场地平整分包合同》第1、3条关于施工内容的约定，案涉工程既包括平整、还包括爆破和挖高、以及回填，还包括旧房拆除以及临时道路的修建，符合《建筑法》关于建设工程施工合同的规定，原审认定案涉工程为建设工程施工合同并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条以及《民法典》第七百九十一条的规定，答辩人没有施工资质，也没有证据表明答辩人有施工资质，因此案涉的《场地平整分包合同》为无效合同。被答辩人认为该合同为有效合同，显然是不成立的。二、因被答辩人延迟交付施工图纸设计导致答辩人未能按照约定的时间完工，且答辩人根据公司顺延后施工时间施工没有超过合同约定的天数，被答辩人以答辩人严重超期为由要求答辩人支付违约金没有依据。如前所述，案涉《场地平整合同》为无效合同，合同中的逾期完工条款为无效条款，被答辩人据此要求答辩人承担违约责任没有依据。同时，被答辩人提供的图纸显示2019年9月30日，被答辩人的工程技术经理龙翔提供手画的初步方案，要求答辩人按照该图纸施工。但是，却在图纸上特别注明：高边坡不能用于施工，主要用于政府协调。2020年6月2日，被答辩人才向答辩人提交了由贵州基础工程有限公司出具的《边坡支护平面布置图》以及《3-3支护剖面图》，导致答辩人就边坡的施工重新进行返工。双方虽未约定工期顺延的情形或事由，但答辩人的主要义务是根据被答辩人设计的图纸进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条的规定，案涉工程的工期理应顺延至2020年6月2日起算。因此，答辩人的施工时间没有超过合同约定的155天，被答辩人追究答辩人的责任不能成立。三、答辩人不存在清运余量土方的义务，且被答辩人也不存在拒不清运出场的行为，被答辩人要求答辩人承担10000元/次的违约金不能成立。如前所述，案涉《场地平整分包合同》为无效合同，合同中的清运违约条款为无效条款，被答辩人据此要求答辩人承担违约责任没有依据。同时，被答辩人在2020年10月10日的《工程完工检验验收表》上明确：对于余量土方由项目上协调处理，复核此处消防转弯处。同意验收。因此，对于《工程完工检验验收表》所载的余量土方，被答辩人认为应协商处理，即双方事实上已经改变了原合同的约定，答辩人不是当然具有清运义务，更无须支付被答辩人的清运费用。退一步而言，只有在清运条件具备且答辩人拒不履行的情况下，被答辩人才能要求答辩人支付相应的清运费用，原审直接判决答辩人承担清运费用是不符合双方约定且没有依据。因此原审驳回被答辩人的诉求并无不当，恳请法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。以维护答辩人的合法权利。

顺联公司对于东力公司及国瑞公司的上诉共同答辩称：考虑到本案一审判决及东力公司、国瑞公司在各自上诉状中均未要求顺联公承担责任。故对东力公司、国瑞公司各自的上诉均无意见，请贵院依照法律法规进行裁判，但不代表顺联公对东力公司、国瑞公司所发表意见的认可或反对，也未放弃顺联公在以后可能向东力公司、国瑞公司提出任何主张的权利。

东力公司向原审法院起诉请求：1、国瑞公司向东力公司支付工程款13400000元及其利息（其中7600000元的逾期付款利息为236800元，11400000元的利息从2020年10月20日以年利率6%计算至清偿为止，计算至起诉之日为950000元）。2、顺联公司在欠付工程款范围内对国瑞公司的债务承担连带清偿责任。3、国瑞公司、顺联公司承担本案的诉讼费用和保全费用。

国瑞公司的反诉请求：1、东力公司向国瑞公司支付逾期完工违约金2640000元。2、东力公司向国瑞公司支付未完成清运工作违约金100000元/次。3、东力公司向国瑞公司支付清运费用（未完成部分工程）558650元。4、案件受理费和其他诉讼费用由东力公司承担。

原审法院认定事实：2019年8月1日，东力公司（承包方、乙方）与国瑞公司（发包方、甲方）签订《场地平整分包合同》，双方就兴海（清远）产业园－兴维仓储配送中心项目场地平整施工事宜约定，施工内容包括整个场地进行清表并装车转运出场等；施工范围按项目红线图及土方工程技术标准的要求完成合同所述的全部施工内容；双方同意本工程固定总价包干，固定总价为19000000元，含全额9%的增值税专用发票；本合同约定的全部工程完成50%（且土方全部外运量达到总外运土方量50%，经甲方核实验算确认）后，经甲方现场初步验收合格，乙方开具与请款金额一致的9%增值税专用发票后按甲方要求办理请款，乙方在遵守本合同各项规定的前提下，甲方认可并扣除乙方施工过程中产生的违约金及赔偿金（若有）后的7个工作日内，甲方支付本合同总价款的40%给乙方；本合同工程约定内容全部完成，经甲方初步验收合格，乙方开具与请款金额一致的9%增值税专用发票后按甲方要求办理请款，乙方在遵守本合同各项规定的前提下，甲方认可并扣除乙方施工过程中产生的违约金及赔偿金（若有）后的7个工作日内，甲方支付本合同总价款的50%给乙方；本工程完成后经甲方检测验收（或第三方、监理及业主方检测检验）合格，乙方开具与请款金额一致的9%增值税专用发票后按甲方要求办理请款，乙方在遵守本合同各项规定的前提下，甲方认可并扣除乙方施工过程中产生的违约金及赔偿金（若有）后的7个工作日内，甲方支付本合同总价的10%给乙方；总工期为日历天约155天（含节假日及各种天气情况），乙方必须在2020年1月20日前完成本合同约定的全部工作内容；本合同涉及设计变更、工程、工作量、签证等所有变更须经发包人指定负责人修飞签字书面同意，并加盖甲方公章，否则无法律及其他任何效力；若乙方未能在本合同约定的工期内完成本工程全部施工，其必须向甲方支付违约金，违约金计算自超出合同约定工期日起至本合同工程验收合格后为止，每日支付违约金10000元；乙方未经甲方同意的外运建渣、土方、垃圾、堆弃在本项目，阻碍甲方工程其余工作正常推进的，则需支付甲方50000元/次的违约金，乙方拒不清运出场，甲方将委托第三方代为完成，所发生费用和责任均由乙方承担，并收取不低于100000元/次的违约金。合同还就其他事项作出约定。

东力公司表示，其于2019年11月19日向国瑞公司请款，国瑞公司于2020年1月23日向其支付工程款3000000元，于2020年4月22日向其支付工程款4600000元。庭审时，国瑞公司表示，到2019年12月19日，东力公司尚未达到支付工程款的条件。

2020年10月10日，案涉工程经分包单位、建设单位、总包单位及监理单位验收。《工程完工检查验收表》载明，合同开工日期2019年8月18日、合同完工日期2020年1月20日、实际完工时间2020年9月15日、验收通过时间2020年10月10日。工程内容完成情况为红线内A1库外侧与大门口临设区域及A3库外侧总平道路基础尚余小部分土方未挖运，红线外A5库外侧（属兴海铜厂地块）尚余部分堆土未及转运，具体工程量详见附件。指挥部综合验收组意见为对于余量土方由项目上协调处理，复核此处消防转弯处。同意验收。国瑞公司提交的附件二，列明了土方未完成部分及堆放需外运部分的工程量，并载明土方单位未完成部分和需土方单位外运部分甲方将暂扣金额558650元。

另查明，1、2019年9月5日，东力公司向国瑞公司发送《工程业务联系单》，内容为截至9月5日，贵司永久路口通讯电缆的迁移工作还剩下一条杆和数条通讯电缆没有迁移，望贵司加紧处理，以便我司能够如期开工。

2、案涉工程的监理单位于2019年8月5日向国瑞公司制作《工程开工令》，载明经审查，东力公司已具备合同约定的开工条件，现同意你方开始场地平整施工，开工日期2019年8月10日。

3、关于开工日期及逾期完工的原因，东力公司表示其于2019年9月16日正式开工，逾期原因是国瑞公司变更施工图纸、未按时支付工程款以及新冠疫情影响。为此，东力公司提交了施工图纸和微信聊天记录等证据。其中一份图纸为2019年9月30有国瑞公司工作人员龙翔签名的手绘图纸，一份为贵州地矿基础工程有限公司2020年6月2日出具的图纸。国瑞公司对两份图纸不予认可，表示东力公司已于2019年8月5日进场施工，并提交了施工日志。

4、2021年3月9日，国瑞公司向东力公司出具《关于工程款给付情况的说明》，载明截止本说明作出之日，贵司不存在欠付工程款项，有关工程和后续结算工作，我司仍将与贵司配合根据合同约定执行。

5、东力公司申请对国瑞公司变更图纸导致的返工费进行评估鉴定。

原审法院认为：本案系因建设工程施工引发的纠纷。诉讼中，国瑞公司没有证据证明东力公司具备建筑工程施工资质，因此，东力公司与国瑞公司签订的《场地平整分包合同》为无效合同。合同无效，则双方关于违约责任的约定无效，对国瑞公司反诉主张东力公司支付逾期完工违约金2640000元、未完成清运工作违约金100000元的诉讼请求，不予支持。

关于东力公司主张工程款及利息的诉讼请求。根据《场地平整分包合同》，工程造价为固定总价19000000元，扣除国瑞公司已支付的7600000元，对东力公司主张国瑞公司支付工程款11400000元及利息的诉讼请求，予以支持。利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2020年10月20日起计至付清款之日止。对东力公司主张7600000元逾期付款利息的诉讼请求。东力公司未提交证据证明在2019年11月19日，其施工的工程量已达到50%。因此，东力公司主张7600000元工程款逾期付款利息证据不足，不予支持。对东力公司主张工程返工损失的请求。根据合同，工程涉及设计变更，应经国瑞公司负责人修飞签名并加盖公章。东力公司提交的贵州地矿基础工程有限公司出具的图纸，没有修飞的签名及加盖印章。因此，该份图纸不符合双方合同中约定的设计变更的要求，东力公司据此主张返工费用依据不足，不予支持。对东力公司的鉴定申请，不予准许。

对东力公司主张顺联公司承担责任的诉讼请求。诉讼中，国瑞公司于2021年3月9日出具《关于工程款给付情况的说明》，载明顺联公司不存在欠付工程款项的情况。诉讼中，东力公司也没有证据证明顺联公司欠付国瑞公司工程款及工程款的具体金额。对东力公司主张顺联公司承担责任的诉讼请求，不予支持。

对于国瑞公司反诉主张清运费用558650元的诉讼请求。《工程完工检查验收表》明确载明未完工项目的具体工程量详见附件，东力公司在该验收表上加盖印章，表明其确认有附件且附件载明了未完成的工程量。国瑞公司提交的附件，虽然东力公司不认可，但东力公司并未提交其他附件以证明国瑞公司提交的附件不真实。因此，根据国瑞公司提交的附件，确认未完工的清运费用为558650元，该费用东力公司应支付给国瑞公司。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、四川国瑞建筑工程有限公司于判决生效之日起7日内向鹤山东力土木工程有限公司支付工程款11400000元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2020年10月20日起计至付清款之日止）；二、鹤山东力土木工程有限公司于判决生效之日起7日内向四川国瑞建筑工程有限公司支付清运费用558650元；三、驳回鹤山东力土木工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回四川国瑞建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费109321元、反诉受理费16595元，合共125916元，由鹤山东力土木工程有限公司负担19127元，四川国瑞建筑工程有限公司负担106789元。

本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，东力公司经市场监督管理部门核准登记成立于2019年7月4日，法定代表人冯玉洁，企业类型为台港澳法人独资的有限责任公司，经营范围为园林绿化工程、土石方工程、吸污工程等，注册资本10000000元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案双方当事人在平等自愿的基础上签订《场地平整分包合同》，合同约定东力公司的施工范围是为整个场地进行清表并装车转运出场，而东力公司具备土石方工程施工资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，专业分包单位需具备专业施工资质。因此东力公司与国瑞公司签订的《场地平整分包合同》为有效合同。一审判决认定无效合同不当，本院予以纠正。结合诉辩双方的意见，本案争议焦点是：一、东力公司是否存在逾期完工的情形，应否承担违约责任；二、东力公司应否向国瑞公司支付清运费用558650元；三、东力公司主张国瑞公司支付逾期利息按年利率6%计算是否予以支持。

关于争议焦点一。国瑞公司认为工程至2020年10月10日才验收，东力公司已逾期完工264天，并提交《工程开工令》及《工程完工检查验收表》证明东力公司逾期完工的事实。东力公司抗辩认为虽然其2019年8月5日已进场，但由于国瑞公司提供的场地不具备施工条件，至2019年10月才实际开工，不存在逾期完工的事实。本院经审查认为，双方签订《场地平整分包合同》的时间在2019年8月1日，完工时间至2020年1月20日止，工期为155天。国瑞公司发出的《工程开工令》的时间为2019年8月10日，《工程完工检查验收表》载明的开工时间为2019年8月18日。从东力公司提交的其与国瑞公司工作人员微信聊天记录及《工程联系单》显示，东力公司于2019年8月5日进场后，相应的机械设备已到位，但直至9月4日也无法施工，主要原因在于出进口电线杆及电缆没有迁移，使运输车辆无法进出场地；山顶的坟没有迁移，机械无法开挖；场内标高标准没有定出，无法进行回填。国瑞公司的工作人员签收该联系单，东力公司还通过微信向国瑞公司的工作人员刘延林反馈上述原因，刘延林在微信回复“场地标等复核清楚后再确定”、“知道了，已安排”，东力公司提交有国瑞公司工作人员“龙翔”2019年9月20日签名的施工草图等，亦印证国瑞公司发出开工令时场内标高标准没有定出，使东力公司无法回填。此外，由于新冠疫情爆发原因，东力公司在2020年1月20日已停工直至2020年3月初经政府相关部门的批准才进行复工。以上事实，说明国瑞公司发出开工令时间不具备开工条件，东力公司进场后发现不具备施工条件，以及众所周知新冠疫情爆发不可抗力的原因，工期应当顺延，因此东力公司不存在逾期完工的事实，国瑞公司主张东力公司承担逾期完工的违约责任没有事实依据和法律依据，对其该项上诉，本院不予支持。

关于争议焦点二。双方当事人及监理单位、发包单位共同确认《工程完工检查验收表》，载明案涉工程验收时还有余量土方尚未清运，且明确具体工程量详见附件，而附件载明未完成部分和需土方单位外运部分费用为558650元，有双方当事人工作人员签名确认，因此可认定余量清运工程量为558650元，东力公司应在应收工程款中扣减。关于东力公司应否承担违约责任的问题。按照合同第6.6条约定，东力公司拒不清运出场，国瑞公司需委托第三方代为完成，所发生费用和责任均由东力公司承担不低于100000元/次的违约金。国瑞公司未能举证通知东力公司清运余量土方时，东力公司存在拒不清运的证据，因此国瑞公司主张东力公司为此承担清运违约金依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点三。东力公司主张国瑞公司对逾期支付工程款的利息计算标准按年利率6%计算，因双方合同没有约定，因此一审判决按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年10月20日起算至清偿之日止并无不当，本院予以维持。

此外，东力公司对于一审判决其承担诉讼费有异议的问题。经查，一审法院已对此项作出补正的民事裁定，因此对于东力公司的该项上诉，本院不予支持。

综上所述，东力公司及国瑞公司的上诉理由均不能成立，本院均应予驳回。原审判决实体处理并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人鹤山东力土木工程有限公司预交的二审案件受理费9387元，由鹤山东力土木工程有限公司负担。上诉人四川国瑞建筑工程有限公司预交的二审案件受理费106640元，由四川国瑞建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　卢永坚

审 判 员　肖惠文

审 判 员　欧学强

二〇二二年四月六日

法官助理　陆倩倩

书 记 员　钟婉超

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。