四川省安岳县凯发建筑工程有限责任公司诉重庆钢星建筑工程有限责任公司成都分公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

四川省资阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）资民终字第588号

上诉人（原审被告）四川省安岳县凯发建筑工程有限责任公司。住所地安岳县岳阳镇建设街116号。

法定代表人李家根，经理。

委托代理人邓受禄，安岳县岳阳法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）重庆钢星建筑工程有限公司成都分公司。住所地成都市成华区天祥街130号。

负责人黎功兰，经理。

委托代理人孟圣祥，重庆昆德律师事务所律师。

上诉人四川省安岳县凯发建筑工程有限责任公司（以下简称为“凯发公司”）因与被上诉人重庆钢星建筑工程有限公司成都分公司（以下简称为“钢星公司成都分公司”）建设工程合同纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2014）安岳民初字第2909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员姜兵担任审判长，审判员张慧、助理审判员周杰参加的合议庭，于2015年6月30日公开开庭进行了审理。上诉人凯发公司的委托代理人邓受禄、被上诉人钢星公司成都分公司的委托代理人孟圣祥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审查明，被告凯发公司（甲方）与钢星公司成都分公司（乙方）于2013年1月11日签订了《附着升降脚手架专业分包合同》。合同约定：一、被告凯发公司将其承建的四川省安岳县长安安置小区7#、8#楼的整体提升架工程分包给原告施工；二、开工日期定于2013年1月15日，甲方要求乙方进场时，必须向乙方出具开工通知书，并以此作为进场工期起算时间，否则即按2013年1月15日为准；总工期从入场开始计算，不超过12个月；三、合同价款按提升架9500元／机位计价，免费提供4个平台，若超过4个，每个每层按100元计算收取租金及人工费用（不包含在包干总额内）；四、工程款以现金方式支付，主体到十层每栋支付给乙方十万元，主体封顶每栋支付给乙方柒万元，外架下降十层支付给乙方每栋陆万元，拆除外架前甲方必须办理完毕结算手续，并付清余款，在款项到位后安排拆除；五、甲方原因导致工期延期，甲方应支付乙方超期设备补偿金，费用按照乙方外架布置机位计算，单价为12元／天／个机位，超过合同约定工期半年以上乙方可拆回外架设备并有要求甲方支付款项的权利；六、非乙方原因造成的损失由甲方负责，乙方不承担责任，因乙方原因造成的诸如工伤事故等各种赔偿损失，壹万元以内的由乙方自行承担处理，若超出壹万元的，甲方承担百分之70%，乙方承担扣除保险后总款的百分之30%；七、本合同约定的违约金每幢楼人民币伍万元，任何一方不得违约，违约者向守约一方赔偿违约金。

钢星公司成都分公司编制、并经被告凯发公司和四川普州工程管理有限公司（监理公司）同意的《四川省安岳县长安安置小区7#、8#楼附着式电动整体升降脚手架专项施工方案》载明本案工程外架共设62个提升机位，平面布置方案图纸显示7#、8#楼机位点分别为31个，因此本案合同总价款为589000元（9500元／个机位×62个机位）。

2013年1月20日，原告钢星公司成都分公司进场施工。施工过程中，被告凯发公司向原告支付工程款465000元。工程完工后，被告凯发公司未按照合同约定办理结算手续，也未支付剩余工程款124000元（589000元-465000元）。在此情况下，原告钢星公司成都公司对剩余未拆除外架不予拆除，由此双方发生争议。

2014年3月26日，凯发公司向原告钢星公司成都公司发出传真函告，内容为“重庆钢星建筑工程有限公司：贵公司承接的安岳长安安置小区7、8号楼外爬架工程，现我工程已完成外架所有工序，但贵公司迟迟不来进行外爬架拆除，严重耽误我工程进度，我公司多次催促，贵公司都没有回应。在此我公司函告贵公司，限贵公司于2014年3月38日前来进行外架拆除，如到期未来拆除，我公司将另请工人前来拆除，产生所有费用由贵公司负责，所有纠纷均与本公司无关。特此函告！四川省安岳县凯发建筑工程有限责任公司2014—3—26”凯发公司在落款上加盖了公章。

2014年3月27日，原告向被告凯发公司回函：凯发公司于2014年3月26日传真至钢星公司成都公司的关于要求钢星公司成都公司拆除“安岳长安安置小区7、8#楼外架”的函件已收悉，根据合同约定外架在拆除前凯发公司应当为钢星公司成都公司办完结算手续并付清全部余款，钢星公司成都公司外架已于2014年3月25日安全下降到位，且钢星公司成都公司此前已派专人多次催促凯发公司办理结算手续并付清全部余款，但凯发公司均未遵守合同约定办理结算并付款。钢星公司成都分公司在此回函上加盖公章，并邮寄至凯发公司。

由此，双方发生纠纷，形成本案诉讼。现原告为维护其合法权益诉至人民法院，请求依法判令被告凯发公司立即支付剩余工程款124000元、继续使用脚手架的超期使用费53568元、迟延支付工程款的违约金100000元，并判令被告立即支付原告垫付的工伤费用及工人工资17081.50元。

原审认为，原告钢星成都分公司与凯发公司签订的《附着升降脚手架专业分包合同》属于双方的真实意思表示，二者之间的建设工程施工合同依法成立并生效，对双方具有法律约束力，双方均应当按照约定履行自己的义务。

关于本案工程款问题。合同双方约定合同价款按照提升架按9500元／机位计价，并在《专项施工方案》确认本案工程外架均共设62个提升机位，因此本案工程总款应为589000元（9500元／个机位×62个机位）。根据被告凯发公司所发的函件，原告已按照合同约定实际履行了合同义务，庭审中原告认可被告已经支付465000元，被告未提出异议，本院予以确认。故依照合同约定被告凯发公司尚欠原告工程款124000元。

关于开工（入场）时间问题。虽然合同约定“三、合同工期3.1开工日期：定于2013年1月15日，甲方要求乙方进场时，必须向乙方出具开工通知书，并以此作为进场工期起算时间，否则即按合同中明确的时间为准”，但因原告提供了双方认可的《建设起重设备及自升式架设设施使用登记备案申请表》证明实际开工时间为2013年1月20日，被告未举证证明其向原告出具了开工通知书，本着客观的原则，本院将开工时间确认为2013年1月20日。

关于完工时间问题。合同约定工期从入场时开始计算，不超过12个月，因此合同约定的合同终止日期应当为2014年1月19日。被告凯发公司辩称本案外架工程于2013年11月完工，但未提供证据加以证明，故本院对其这一辩称意见不予支持。因原告所举的被告凯发公司于2014年3月26日向原告发出的《函告》显示“贵公司承接的安岳长安安置小区7、8号楼外爬架工程，现我工程已完成外架所有工序”，故本院根据举证责任分配原则，将完工时间确认为2014年3月26日，被告凯发公司共计超期使用66天。

关于超期使用费问题。本院参照合同“7.3甲方原因导致工期延期，甲方应支付乙方超期设备补偿金，费用按照乙方外架布置机位计算，单价为12元／天／个机位，超过合同约定工期半年以上乙方可拆回外架设备并有要求甲方支付款项的权利。”的约定，确定超期使用费为49104元（12元／天／个机位×62个机位×66天）。故被告凯发公司应当向原告支付超期使用费49104元。

关于违约金问题。按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，本案原被告双方在合同中约定了“8.10本合同约定违约金每幢楼人民币伍万元，任何一方不得违约，违约者向守约一方赔偿违约金”，因被告凯发公司未按照合同约定先履行办理结算手续的义务和迟延履行付款义务，属违约，故被告凯发公司依约应向原告支付违约金100000元。原告主张的工伤费用及工人工资，因其提供的证据与本案不具有关联性，应承担举证不足的法律后果，故本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、由被告四川省安岳县凯发建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内给付原告重庆钢星建筑工程有限公司成都分公司工程款124000元；二、由被告四川省安岳县凯发建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告重庆钢星建筑工程有限公司成都分公司支付2014年1月19日至2014年3月26日期间的超期使用费49104元；三、由被告四川省安岳县凯发建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告重庆钢星建筑工程有限公司成都分公司支付违约金100000元。四、驳回原告重庆钢星建筑工程有限公司成都分公司的其他诉讼请求。案件受理费5719.74元，由原告重庆钢星建筑工程有限公司成都分公司负担319.74元，由被告四川省安岳县凯发建筑工程有限责任公司负担5400元。

凯发公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一审人民法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间发生了升降脚手架专业承包合同，在合同履行完毕，上述人多次催促被上述人进行结算，但上述人的主张不论是诉前、诉中均未实现，造成这样结果的责任本身不在上诉方，而在被上诉方怠于履行义务的结果。因此事实本身的实质是一个结算纠纷，而不是一个拖欠工程款的争议因而人民法院在没有双方认可的结算依据或第三方评定的结算依据情况下作出结果性判断是错误的，同时基于双方最终结算未完成，也不存在上诉方违约延迟支付工程款的问题，因而不构成违约，至于延迟完成决算的责任不在上诉方，因为至今被上诉人仍未向我司提出过结算的依据。故请求二审人民法院撤销原判发回重审。

被上诉人钢星公司成都公司针对上诉人凯发公司的上诉理由辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。原审法院认定的施工合同纠纷，实际是租赁合同纠纷，其权利义务关系明确，上诉人在一审中为对违约金过高提出异议，上诉人拖欠价款一年多，其判决的违约金无论怎么计算都不高，上诉人的上诉理由没有任何证据支撑，应驳回其上诉请求。

本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，《附着升降脚手架专业分包合同》系双方真实意思表示，符合法律规定。

对工程款确定问题。《附着升降脚手架专业分包合同》、《专项施工方案》均明确约定按机位计价，并确定机位数及价格，上诉人未提供证据证明对其约定进行了变更，一审法院按照合同约定的价款确定其工程款并无不当。对机位超期使用问题。被上诉人未举证证明竣工时间，一审认定依据上诉人自己提供的函件认定竣工时间，确定超期使用66天，并无不当。对违约金是否过高问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。根据在案证据显示，《附着升降脚手架专业分包合同》中约定：“8.10本合同约定违约金每幢楼人民币伍万元，任何一方不得违约，违约者向守约一方赔偿违约金”，结合凯发公司在履行合同过程中的交易总额、违约事实、拖欠货款时间等因素，一审法院判决支持钢星公司成都分公司要求凯发公司支付10万元违约金不存在过高的情形。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判

二审案件受理费5396.56元，由上诉人四川省安岳县凯发建筑工程有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　判　长　姜　兵

审　判　员　张　慧

代理审判员　周　杰

二〇一五年八月十四日

书　记　员　江先兰